Ø A sociologia do direito[1] só se constituiu como ciência social após a 2ª Guerra Mundial. Ao contrário de outros ramos da sociologia, ocupa-se de um fenômeno social (o Direito), sobre o qual incidem séculos de produção intelectual cristalizada[2]. A conseqüência deste “peso dos precursores” está no privilegio (inicial), de uma visão normativista do direito[3], com prevalência do direito substantivo (em detrimento ao processual).
Ø Essa visão predominou no século XIX e, ainda que com nuances, no início do século XX. Deu-se um debate entre defensores de uma concepção de Direito enquanto variável dependente, na qual este deve limitar-se a acompanhar e incorporar valores sociais e padrões de conduta espontânea, paulatinamente constituídos na sociedade (Savigny) e adeptos de uma concepção deste, enquanto variável independente, onde o Direito deve ser ativo promotor de mudança social, tanto no domínio material, como cultural (Bentham).
Ø Esse debate ecoou no âmbito da sociologia geral, entre a concepção do direito como indicador de padrões de solidariedade social, garante da decomposição harmoniosa dos conflitos, por onde se maximiza a integração social e se realiza o bem comum (Durkheim), e a concepção deste como expressão última de interesse de classe, instrumento de dominação econômica e política que, por sua forma enunciativa (geral e abstrata), opera a transformação ideológica dos interesses da classe dominante em interesse coletivo universal (Marx). Com Ehrlich[4] tal concepção se manifestou em dois grandes temas: o direito vivo e a criação judiciária do direito.
Ø Direito Vivo: seria central a contraposição entre o direito oficialmente estatuído e formalmente vigente e a normatividade emergente das relações sociais pela qual se regem os comportamentos e se previne e resolve a esmagadora maioria dos conflitos.
Ø Criação Judiciária do Direito: sustenta-se na distinção entre normatividade abstrata (lei) e normatividade concreta (decisão do juiz). Esse tema, ao deslocar a normatividade do direito dos enunciados abstratos para as decisões particulares, criou as pré-condições teóricas da transição para uma nova visão sociológica, centrada nas dimensões processuais, institucionais e organizacionais do direito.
Ø No mesmo momento histórico, a sociologia geral, com Weber, preocupou-se em definir a especificidade e o lugar privilegiado do Direito entre as demais fontes de normatividade em circulação nas relações sociais das sociedades capitalistas, centrando sua análise no pessoal especializado encarregado da aplicação das normas jurídicas, as profissões jurídicas, a burocracia estatal, etc.
Ø Nas décadas de 50/60, como decorrência de três condições de natureza teórico-social, o ambiente intelectual começa a se alterar: 1) o desenvolvimento da sociologia das organizações (inspirada por Weber) interessou-se pela organização judiciária e, particularmente, pelos Tribunais; 2) a ciência política e o interesse que esta revelou pelos Tribunais, enquanto instância de decisão e Poder Político (“teoria dos sistemas”), encontrou, no sistema judiciário, um ponto de aplicação específico e, as ações dos atores (particularmente juízes), passaram a ser analisadas em função de suas orientações políticas; 3) a antropologia do direito ou a etnologia jurídica, ao focar os litígios e mecanismos de prevenção e resolução, desviou a atenção analítica das normas e orientou-se para processos e Instituições, diferentes graus de formalização, especialização e eficácia estruturadora dos comportamentos.
Ø Destacam-se duas condições sociais especiais, que somadas às teóricas, possibilitaram a orientação do interesse sociológico para as dimensões processuais, institucionais e organizacionais do direito: 1) as lutas sociais protagonizadas por grupos até então sem tradição histórica de ação coletiva (negros, estudantes, amplos setores da pequena burguesia em luta por “novos direitos” sociais no domínio da segurança, habitação, educação, transportes, meio ambiente e qualidade de vida, etc.), juntamente com o movimento operário, aprofundaram o conteúdo democrático do pós-guerra. Assim, desigualdades sociais passaram a ser recodificadas no imaginário social e político, constituindo ameaça à legitimidade dos regimes políticos assentes na igualdade de direitos, sendo que, a igualdade perante a lei, passou a ser confrontada com a desigualdade da lei perante os cidadãos. Tal confrontação se transformou em um vasto campo de análise e inovação centrado no acesso diferencial ao Direito e à Justiça por parte das distintas classes/estratos sociais; 2) a eclosão da “crise da administração da justiça”[5] (em parte conseqüência do sucesso das lutas sociais), que acelerou a transformação do Estado Liberal em Estado-Providência, ativamente envolvido na gestão de conflitos entre classes e grupos sociais, que investiu na minimização possível das desigualdades no âmbito do modo de produção capitalista.
Ø A consolidação desse novo modelo significou a expansão dos direitos sociais e, por eles, a integração das classes trabalhadoras nos circuitos do consumo, o que foi ampliado pela entrada da mulher no mercado de trabalho e novas concepções de família. Os conflitos emergentes desses novos direitos foram constitutivamente “conflitos jurídicos”, dirimidos, em princípio, pelos Tribunais[6].
Ø Disso resultou uma explosão de litigiosidade à qual a administração da justiça dificilmente poderia dar resposta. Situação que se agrava nos anos 1970, com o fim do ciclo de expansão da economia mundial e início de uma forte recessão global.
Ø Em decorrência, a crise fiscal do Estado implica na redução dos recursos financeiros e na incapacidade para dar cumprimento aos compromissos assistenciais e previdenciários assumidos anteriormente.
Ø De outro lado, a visibilidade dada ao tema[7] (pelos meios de comunicação) e a vulnerabilidade política que esta engendrou para as elites dirigentes esteve na base da criação de um novo e vasto campo de estudos sociológicos sobre a organização dos Tribunais, formação e recrutamento dos magistrados, motivações das sentenças, ideologias políticas e profissionais dos vários setores da administração da justiça, o custo da justiça, a existência de várias instâncias recursais e o ritmo de andamento dos processos em suas várias fases, etc.
Ø Segundo Boaventura de Souza Santos, os aspectos gerenciais da atividade judiciária estão inseridos dentre os objetos selecionados pela sociologia dos Tribunais. Há, para o autor, três grandes grupos temáticos: a) acesso à justiça; b) administração desta enquanto instituição política e organização profissional (dirigida à produção de serviços especializados); c) litigiosidade social e mecanismos de resolução existentes na sociedade.
Ø “acesso à justiça”: seria o tema que mais diretamente equaciona as relações entre o processo civil e a justiça social; entre a igualdade jurídico-formal e desigualdade sócio-econômica. Isto porque, no âmbito da justiça civil - muito mais propriamente do que na justiça penal - podemos falar de procura, real ou potencial, da justiça. Ou seja, uma vez definidas as características internas e medido o âmbito em termos quantitativos, é possível compará-la com a oferta de justiça produzida pelo Estado.
Ø Constatou-se que a organização da justiça civil e, em particular, a tramitação processual, não podiam ser reduzidas à dimensão técnica, “socialmente neutra”, como era comum serem concebidas pela teoria processualista, devendo-se investigar as funções sociais por elas desempenhadas e, em particular, o modo como opções técnicas no seu seio veiculavam opções, a favor ou contra, interesses sociais divergentes ou mesmo antagônicos (de patrões ou operários, de senhorios ou inquilinos, de rendeiros ou proprietários fundiários, de consumidores ou produtores, de homens ou mulheres, de pais ou filhos, de camponeses ou citadinos, etc.).
Ø A Sociologia do Direito investigou sistematica e empiricamente os obstáculos ao acesso efetivo à justiça por parte das classes populares, com vista a propor soluções para superação. De um modo geral, os resultados permitiram concluir pela existência de obstáculos: a) econômicos; b) sociais; c) culturais.
Ø “obstáculos econômicos”: os estudos revelam que a justiça civil é cara para os cidadãos em geral, mas, sobretudo, para aqueles economicamente mais frágeis. São esses os interessados nas ações de menor valor e é nessas ações que a justiça é proporcionalmente mais cara, configurando-se uma “dupla vitimização” das classes populares face à administração da justiça (ou “tripla”, visto que a lentidão dos processos pode ser facilmente convertido em um custo adicional, proporcionalmente mais gravoso para os cidadãos menos abastados).
Ø “duração média dos processos” e “aumento da lentidão”: é um tema intrigante, mesmo quando se verifica, em tom de paradoxo, que a litigância civil tem vindo a diminuir de volume nas últimas décadas. Verifica-se um aumento constante na duração média dos processos, e esse revela-se resistente tanto às inovações parciais que o procuram controlar, como às reestruturações tendentes a eliminar a lentidão. O autor comenta o aumento da lentidão no processo trabalhista italiano, sinônimo de um certo virtuosismo até a década de 70.
Ø “obstáculos de natureza social e cultural”: entrecruzam os econômicos. 1º -cidadãos mais pobres tendem a conhecer menos seus direitos e terem mais dificuldades em reconhecer um problema que os afeta como sendo “jurídico”; 2º - mesmo reconhecendo-o como violação de um direito, é necessário haver disposição para interpor a ação, iniciativa que se mostra limitada, em função de experiências anteriores malsucedidas com a administração da justiça ou temor de represálias; 3º - percebe-se que quanto mais baixo é o estrato sócio-econômico, menos provável é que se saiba onde, como e quando contatar o advogado e maior a distância geográfica entre o lugar onde vive ou trabalha e a zona da cidade onde se encontram os escritórios e Tribunais.
Ø Conclusão da Sociologia Jurídica: as reformas do processo, embora importantes para fazer baixar os custos econômicos decorrentes da lentidão, não seria, de modo algum, uma panacéia. Outros fatores deveriam ser considerados: organização judiciária e racionalidade ou irracionalidade dos critérios de distribuição territorial dos magistrados, distribuição dos “custos” e “benefícios” decorrentes dessa lentidão. Daí porque seria importante investigar em que medida largos estratos da advocacia organizam e rentabilizam a sua atividade com base na demora dos processos - e não apesar dela.
Ø Contudo, a riqueza das investigações não pôde deixar de se refletir nas inovações institucionais e organizacionais, levadas a cabo para minimizar as escandalosas discrepâncias verificadas entre justiça civil e justiça social.
Ø No imediato pós-guerra, vigorava na maioria dos países um sistema de assistência judiciária gratuita, organizada pela ordem dos advogados a título de munos honorificum. Na Inglaterra, criou-se (1949) um sistema de advocacia convencionada, posteriormente aperfeiçoada (1974), segundo o qual qualquer cidadão elegível nos termos da lei para o patrocínio judiciário gratuito escolhe o advogado dentre os que se inscreveram para a prestação dos serviços e que constam de uma lista – sempre grande dado o atrativo da remuneração adequada a cargo do Estado. Nas duas décadas seguintes muitos países introduziram esquemas semelhantes de serviços jurídicos gratuitos – conhecidos nos países anglo-saxônicos pela designação judicare.
Ø Todavia, novos estudos logo apontaram as deficiências desse modelo: 1) apesar de incluir, em tese, consulta jurídica independentemente da existência de um litígio, na prática, se concentrava na assistência judiciária; 2) limitava-se a tentar superar os obstáculos econômicos ao acesso à justiça – mas não os sócio-culturais (educação jurídica dos cidadãos, conscientização sobre novos direitos sociais dos trabalhadores, consumidores, inquilinos, jovens, mulheres, etc.); 3) concebendo a assistência como um serviço prestado a cidadãos de menos recursos individualmente considerados, o sistema excluía, de saída, a concepção dos problemas desses cidadãos enquanto problemas coletivos das classes sociais subordinadas.
Ø As críticas conduziram a alterações e, nos EUA, à criação de um sistema totalmente novo, baseado em advogados contratados pelo Estado, trabalhando em escritórios localizados nos bairros pobres e seguindo uma estratégia orientada para os problemas jurídicos dessa população enquanto problemas de classe, com foco nas ações coletivas e na criação de novas correntes jurisprudenciais (culminando com a transformação ou reforma do direito substantivo). Contemporaneamente, este movimento estendeu-se aos interesses das classes médias – sobretudo, aos interesses difusos, protagonizados por grupos sociais pouco organizados e protegidos por direitos sociais emergentes cuja titularidade individual é problemática.
Ø A defesa pública destes direitos deu origem à instituição da chamada advocacia de interesse público, subsididada pelas comunidades, por Fundações e pelo Estado. Deu origem também a algumas reformas no processo civil, nomeadamente o alargamento do conceito de legitimidade processual e de interesse de agir.
Ø Quanto à questão da administração da justiça enquanto instituição política e profissional, de acordo com Boaventura, o tema possui amplitude, incluindo objetos de análise muito diversos. A concepção como uma instância política foi inicialmente propugnada pelos cientistas políticos que viram nos tribunais um subsistema do sistema político global, partilhando com este a característica de processarem uma série de inputs externos constituídos por estímulos, pressões, exigências sociais e políticas e de, através de mecanismos de conversão, produzirem outputs (as decisões) portadoras de um impacto social e político nos subsistemas restantes.
Ø Tal concepção (analisadas em diversos estudos) teve consequências: 1) colocou juízes no centro do campo analítico. Comportamentos, decisões e motivações passaram a ser uma variável dependente cuja aplicação se procurou nas correlações com variáveis independentes, fossem elas origem de classe, a formação profissional, a idade ou, sobretudo, a ideologia política e social desses; 2) desmentiu-se a idéia da administração da justiça como uma função neutra, protagonizada por um juiz apostado apenas em fazer justiça, acima e equidistantemente dos interesses das partes.
Ø Os estudos chamaram a atenção para um ponto tradicionalmente negligenciado: a importância crucial dos sistemas de formação e de recrutamento dos magistrados e a necessidade urgente de os dotar de conhecimentos culturais, sociológicos e econômicos que os esclareçam sobre as suas próprias opções pessoais e sobre o significado político do corpo profissional a que pertencem, com vista a possibilitar-lhes um certo distanciamento crítico e uma atitude de prudente vigilância pessoal no exercício das suas funções numa sociedade cada vez mais complexa e dinâmica.
Ø “conflitos sociais e mecanismos de resolução”: neste domínio, a contribuição inicial teria pertencido à antropologia ou etnologia social. Tais estudos deram a conhecer formas de Direito e padrões de vida jurídica diferentes dos existentes nas sociedades ditas civilizadas. Direitos com baixo grau de abstração, discerníveis apenas na solução concreta de litígios particulares – direitos com pouca ou nula especialização em relação às outras atividades sociais; mecanismos de resolução dos litígios caracterizados pela informalidade e rapidez, participação ativa da comunidade, conciliação ou mediação entre as partes através de um discurso jurídico retórico, persuasivo, assente na linguagem comum. Acima de tudo, tais estudos teriam revelado a existência na mesma sociedade de uma pluralidade de direitos convivendo e interagindo de diferentes formas. Muitos foram os estudos que se seguiram, tendo por unidade de análise o litígio (e não a norma) e por orientação teórica o pluralismo jurídico, orientados para a análise de mecanismos de resolução jurídica informal de conflitos existentes nas sociedades contemporâneas e operando à margem do Direito estatal e dos tribunais (Wolkmer). A exemplo, as práticas jurídicas e conflitos entre produtores e comerciantes de automóveis nos EUA – resolvidos de modo informal, à margem de disposições do direito comercial e da intervenção dos tribunais, orientado pelo objetivo de não criar rupturas nas relações econômicas e retirando destas poderosos dispositivos sancionatórios não oficiais. Ou ainda nas favelas do Rio de Janeiro da década de 70, onde detectou-se a existência de um direito informal não oficial, não profissionalizado, centrado na Associação de Moradores que funcionava como instância de resolução de litígios entre vizinhos (sobretudo nos domínios da habitação e da propriedade da terra).
Ø Concluiu-se que: 1) do ponto de vista sociológico, o Estado contemporâneo não tem o monopólio da produção e distribuição do Direito – embora o direito estatal seja o modo de juridicidade dominante, ele coexiste com “outros direitos”, que com aquele se articulam de diversos modos (“formação jurídica”); 2) o relativo declínio da litigiosidade civil, longe de ser expressão da redução da conflitualidade social e jurídica, é resultado do desvio dessa para outros mecanismos de resolução (informais, mais baratos e expeditos).
Ø Essas conclusões influenciaram reformas nos últimos anos, de duas modalidades: 1) no interior da justiça civil tradicional – na qual salienta o reforço dos poderes juiz na apreciação da prova e na condução do processo segundo os princípios da oralidade, da concentração e imediação; um tipo de reforma com longa tradição na tradição processualista européia iniciada pela obra pioneira de Frans Klein, implicando na criação de um novo tipo de relacionamento entre os vários participantes no processo, mais informal, mais horizontal, visando um processamento mais inteligível e uma participação mais ativa das partes e testemunhas (da qual seria exemplo o chamado Stuttgart Modell na Alemanha e os tribunais de grande instância criados em 1967 nos departamentos periféricos de Paris); e, por último, as reformas no sentido de ampliar o âmbito e incentivar o uso da conciliação entre as partes sob o controle do juiz; 2) que visam a criação de alternativas (hoje uma das áreas de maior inovação na política judiciária), em paralelo à administração convencional. Novos mecanismos de resolução, levados a termo por instituições leves, relativa ou totalmente desprofissionalizadas, por vezes impedindo mesmo a presença de advogados, de utilização barata, se não mesmo gratuita, localizados de modo a maximizar o acesso aos serviços, operando por via expedita e pouco regulada, para obtenção de soluções mediadas entre as partes (mencionando-se como exemplos a criação experimental dos centros de Justiça de bairro nos EUA e os Conciliateurs na França). O florescimento internacional da arbitragem e dos mecanismos conhecidos por Alternative Dispute Resolution (ADR) seriam a manifestação mais concludente dessa transformação em curso.
Ø Trata-se dos fundamentos para “uma nova política judiciária comprometida com o processo de democratização do direito e da sociedade”. Baseia-se em uma crítica (histórica) à instrumentalização do direito como mecanismo de controle social e em uma nova postura, sociológica, dos aplicadores/operadores jurídicos, que assumem a condição de agentes de transformações sociais. Boaventura de Souza Santos formula os elementos centrais dessa “nova política”, a partir de quatro teses: 1ª) A democratização da administração da justiça constitui-se em uma dimensão fundamental para a democratização da vida social, econômica e política[8]. 2ª) É preciso reconhecer e delimitar tais medidas de democratização: a desigualdade da proteção dos interesses sociais dos diferentes grupos sociais está cristalizada historicamente. Ainda que a democratização da administração da justiça seja plenamente realizada, não poderá equalizar os mecanismos de reprodução da desigualdade. Daí porque, em países como EUA, os serviços jurídicos para pobres acabaram muitas vezes por propor reformas no direito substantivo, que dessem maior satisfação aos interesses dos clientes enquanto classe ou grupo social (ações afirmativas). Ainda nessa linha, mesmo quando o direito substantivo se mostra pouco abrangente, a luta democrática pelo direito deveria englobar uma luta pela aplicação do direito vigente, tanto quanto uma luta pela mudança do direito. Como exemplo, aduz que mesmo com base no direito substantivo mais sedimentado (“conservador”) na ordem portuguesa, seria possível, mediante interpretações inovadoras da lei, obter novas proteções. Nisto teria consistido o movimento que na Itália ficou conhecido pelo “uso alternativo do direito” – que também obteve nobres e significativas adesões em nosso país. O autor cita também o uso alternativo do direito como responsável por inúmeras vitórias que beneficiaram segmentos populares, a partir de uma argumentação tecnicamente sofisticada elaborada por advogados altamente competentes, postos, gratuitamente, à disposição das classes populares pela Comissão de Justiça e Paz da Diocese de Olinda e Recife – por iniciativa do bispo D. Helder Câmara. 3ª) A diminuição relativa do contencioso civil detectada em vários países tem sido considerada disfuncional[9]. No entanto, a análise sociológica da persistência desse fenômeno revela que ela pode ser funcional para a persecução de certos interesses privilegiados, a quem a visibilidade própria da justiça civil prejudicaria. Isto porque, se é certo que as classes menos favorecidas tendem a não utilizar a justiça, a verdade é que as bem aquinhoadas tendem também a resolver os seus litígios fora do campo judiciário. Pesquisas (Itália e EUA) demonstram que quem mais se utiliza dos Tribunais são as classes médias. A composição particularista e secreta de interesses econômicos que afeta significativamente os interesses societários globais é feita, muitas vezes, com a conveniência e ratificação dos aparelhos políticos e administrativos do Estado (mas fora do escrutínio público a que a justiça civil os exporia[10]). Mas quando litígios ocorrem entre cidadãos ou grupos de poder sócio-econômico parificáveis (vizinhos, operários, camponeses, estudantes, etc.), a informalização da justiça pode ser um genuíno fator de democratização. Ao contrário, nos litígios entre cidadãos ou grupos com posições de poder estruturalmente desiguais (patrões e operários, consumidores e produtores, inquilinos e senhorios) é bem possível que a informalização acarrete deterioração da posição jurídica da parte mais fraca, decorrente da perda de garantias processuais e, assim, contribua para a consolidação das desigualdades sociais, a menos que amplos poderes do juiz profissional ou leigo possam ser utilizados para compensar a perda das garantias, o que será sempre difícil, uma vez que estes tribunais informais tendem a ser desprovidos de meios sancionatórios eficazes; 4ª) A sociologia contribui para a democratização da administração da justiça ao mostrar que reformas do processo ou mesmo do direito substantivo não terão muito significado se não complementadas por: a) reforma da organização judiciária[11]; b) reforma da formação e dos processos de recrutamento dos magistrados[12].
[1] Ramo especializado da sociologia geral.
[2] Na idade moderna, em disciplinas como a filosofia do direito, a dogmática jurídica e a história do direito.
[3] Em detrimento de outra, institucional e organizacional.
[4] Para alguns o fundador da sociologia do direito
[5] Década de 60.
[6] Litígios sobre a relação de trabalho, segurança social, habitação, bens de consumo, etc.
[7] Administração da justiça.
[8] Tal democratização possui duas vertentes: a) diz respeito à constituição interna do processo e inclui uma série de orientações como, maior envolvimento e participação dos cidadãos (individualmente ou em grupos organizados) na administração da justiça; simplificação dos atos processuais e incentivo à conciliação das partes; aumento dos poderes do juiz; ampliação dos conceitos de legitimidade e interesse de agir; b) refere-se à democratização do acesso à justiça. Seria necessário criar um Serviço Nacional de Justiça, um sistema de serviços sociais, gerido pelo Estado e autarquias locais, com a colaboração das organizações profissionais e sociais (capazes de garantir a igualdade do acesso à justiça por parte dos grupos sociais marginalizados). Tal serviço deveria eliminar obstáculos sociais e culturais, esclarecendo os cidadãos sobre seus direitos, por meio de consultas e ações educativas (imprensa, locais de trabalho, escolas, etc).
[9] Negativa em relação ao processo de democratização da justiça.
[10] Neocorporativismo.
[11] A qual não pode contribuir para a democratização da justiça se ela própria não for internamente democrática. Neste caso, a democratização deve correr em paralelo com a racionalização da divisão do trabalho e com uma nova gestão dos recursos de tempo e de capacidade técnica
[12] sem a qual a ampliação dos poderes do juiz propostas em muitas das reformas referidas carecerá de sentido e poderá eventualmente ser contraproducente para a democratização da administração da justiça. As novas gerações de magistrados deverão estar equipadas com conhecimentos vastos e diversificados (econômicos, sociológicos, políticos) sobre a sociedade em geral e sobre a administração da justiça, em particular. Neste sentido, o autor afirma que é preciso “aceitar os riscos de uma magistratura culturalmente esclarecida”.
Nenhum comentário:
Postar um comentário