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quarta-feira, 17 de novembro de 2010

Cessão do contrato de trabalho in integrum

Cessão do contrato de trabalho in integrum

Gustavo Adolpho Vogel Neto
Advogado, Professor de Direito do Trabalho da Universidade Estácio de Sá, Especialista em Direito do Trabalho, com mestrado e doutorado, pela Universidade Federal do Rio de Janeiro, Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho
gustavoavogel@yahoo.com.br

Resumo:
 Os direitos relativos à personalidade, notadamente o que se opõe a qualquer espécie de servidão, impedem que o empregado ou a atividade por ele desenvolvida seja objeto de transferência de um para outro empregador. É legítimo, porém, proceder-se à cessão do contrato de trabalho in integrum, que abrange todos os direitos avençados previamente, sendo, então, a titularidade de uma das partes repassada a terceiro. Não se deve, por isso mesmo, falar em cessão do empregado, cessão de mão-de-obra ou cessão de serviços, mas em cessão do contrato individual de trabalho, ou, apenas, cessão do contrato de trabalho. Quanto aos efeitos de tal modalidade de cessão, inexistem critérios legalmente definidos, prevalecendo a idéia de que ela não exime o cedente da responsabilidade pelo cumprimento das obrigações assumidas perante o trabalhador, agindo o cessionário apenas como seu preposto ou alter ego.
Palavras-chave: cessão de crédito; cessão de contrato; sub-rogação pessoal; alteração contratual
Cessão - pode-se dizer de forma concisa - é o repasse de crédito ou direito. Em outras expressões, é a transferência, que uma pessoa faz a outra, de determinada prerrogativa. O Código Civil, instituído por intermédio da Lei n° 10.406, de 10.01.2002, rege a matéria em seus arts. 286 a 298, que compõem o Capítulo I do Título II daquele diploma, sob a epígrafe "Da Cessão de Crédito".
Orlando Gomes e Maria Helena Diniz caracterizam a cessão de crédito como autêntico negócio jurídico: trata-se de um ato praticado com o intento de produzir efeitos jurídicos, ou, na concepção de José Abreu, "ato de vontade deliberada e conscientemente emitida para a obtenção de resultados desejados" (ABREU, 1988, p. 14).
Cessão de crédito, para Orlando Gomes, vem a ser: "(...) o negócio jurídico pelo qual o credor transfere a terceiro sua posição na relação obrigacional" (GOMES, 2006, p. 239).
E, no entendimento de Maria Helena Diniz:
A cessão de crédito é um negócio jurídico bilateral, gratuito ou oneroso, pelo qual o credor de uma obrigação (cedente) transfere, no todo ou em parte, a terceiro (cessionário), independentemente do consenso do devedor (cedido), sua posição na relação obrigacional, com todos os acessórios e garantias, salvo disposições em contrário, sem que se opere a extinção do vínculo obrigacional (DINIZ, 2006, p. 310).
Da mesma opinião compartilha Sílvio de Salvo Venosa, para o qual a cessão de crédito, revestindo-se de feição nitidamente contratual, é um indisfarçável negócio jurídico, que tem como protagonistas: o cedente, que aliena o direito; o cessionário, que o adquire; e o cedido, que responde pelo cumprimento da obrigação original (VENOSA, 2004, v. 2, p. 342).
Dúvida, pois, não subsiste quanto à natureza do instituto ora focalizado, bem como às partes nele envolvidas, cabendo proceder-se, doravante, à análise de suas especificidades e de suas repercussões no orbe do Direito do Trabalho.
Nem todo crédito ou direito é passível de transferência. A exemplo de outros juristas, Miguel Maria de Serpa Lopes considera incedíveis:
a) em geral os direitos sem valor patrimonial, como os direitos políticos, a cidadania etc.; b) os créditos de alimentos; c) aqueles que legalmente são insuscetíveis de cessão, salvo acordo da outra parte contratante, como se dá na cessão de locação; d) nos contratos sinalagmáticos, onde se encontram fundidos direitos e obrigações recíprocas, não podem ser cedidas as obrigações e tão só os direitos, e isto no caso de serem estes cindíveis das primeiras (LOPES, 1961, v. 2, p. 528).
A última dessas hipóteses (letra d) refere-se aos direitos provenientes de contratos bilaterais perfeitos, tendo em vista que os mesmos se acham vinculados a determinadas obrigações, e estas não podem ser cedidas.
Em tais contratos, só é legítima a transferência dos direitos que Miguel Maria de Serpa Lopes chama de cindíveis no que concerne às obrigações, desligados de quaisquer deveres correlatos, o que se revela praticamente impossível.
Mas isso não impede que se realize a cessão dos contratos in integrum, quer dizer, nada obsta a que se opere, de uma só vez, a cessão de todos os direitos previstos contratualmente, sendo a condição de titularidade de uma das partes assumida por terceiro.
Verifica-se, no caso, a substituição de um dos contratantes (cedente) por alguém que passa a figurar no contrato (cessionário), mantendo-se na relação jurídica o contratante cedido, elemento fundamental para a consecução dos objetivos avençados.
Orlando Gomes designa como circulação do contrato a cedência de direitos contratuais em bloco: "A cessão é operação inspirada na idéia de que o contrato, sendo valor econômico, pode ser transferido como uma coisa. Fala-se, pois, em circulação do contrato" (GOMES, 2002, p. 148).
Há duas modalidades de cessão de contrato, no que tange à responsabilidade do cedente: ou este fica excluído da relação contratual, ou continua, in solidum, responsável pelo cumprimento das obrigações justapostas aos créditos ou direitos transmitidos.
Quanto à forma, ela pode ser: própria, quando há manifestação de vontade das partes interessadas: cedente, cessionário e cedido; ou imprópria, quando a cessão é determinada ex vi legis, independentemente de pronunciamento ou intervenção dos envolvidos.
No primeiro caso, a manifestação de vontade do cedido é essencial, indispensável, ao contrário do que acontece na hipótese da cessão de crédito prescrita por lei, em relação à qual considera-se despicienda aquela manifestação.
De resto, a cessão de contrato pode ser, ainda: gratuita, constituindo mera liberalidade, ou onerosa, impondo uma retribuição correspondente; inter vivos, realizada entre pessoas vivas, ou causa mortis, decorrente da morte de uma das partes do contrato.
Esses aspectos da cessão de crédito ou direito e, especialmente, da cessão de contrato são os que, de modo geral, interferem no estudo, aqui empreendido, sobre os efeitos que produzem no campo das relações trabalhistas. Daí por que a eles se restringem as observações a serem formuladas no presente ensaio.
A cessão é instituto jurídico pouco estudado na esfera do Direito do Trabalho. Isso se justifica, basicamente, pelo fato de ter suas origens ligadas ao serviço público, onde é comum transferir-se o servidor, a título precário, de um para outro órgão do Estado.
Inexistem disposições legais, de caráter sistêmico, acerca da matéria. E tanto a doutrina quanto a jurisprudência não oferecem elementos satisfatórios para que se possa determinar o efeito jurídico da mudança temporária do destinatário da prestação de serviços.
Logo de início, convém ressaltar que a cessão, ora em exame, não visa aos direitos que recaem sobre o empregado, nem mesmo sobre a mão-de-obra (força de trabalho) ou os serviços (atividade desenvolvida). Esses direitos, isoladamente, não podem ser objeto de cessão, como já se esclareceu.
Diga-se, aliás, que o trabalho, em si, não é alienável, de acordo com o magistério de Clóvis Beviláqua: "O respeito à personalidade humana, a necessidade de afastar qualquer resquício de servidão, nesta relação jurídica, assim o exige" (BEVILÁQUA, 1946, v. 4, p. 222).
A cessão, no que toca às relações entre empregados e empregadores, abrange todas as cláusulas e condições do contrato individual de trabalho. Ela só se torna viável por alcançar o contrato em sua dimensão maior, em seu contexto unitário, indivisível.
Não se deve cogitar, portanto, de cessão do empregado, cessão de mão-de-obra (força de trabalho) ou cessão de serviços (atividade desenvolvida). Mais fidedigna é a idéia de cessão do contrato individual de trabalho, ou, simplesmente, cessão do contrato de trabalho.
Assim, estão envolvidos na cessão do contrato de trabalho: o cedente, que firmou o pacto laboral; o cessionário, que substitui o cedente na operacionalização temporária do contrato; e o empregado, tout court - sem a designação de cedido - a quem incumbe prestar certos serviços.
Inadmissível, a nosso juízo, que se adote, mesmo como simples variação semântica ou metonímia, o nome cessão de empregado: afinal o uso vicioso das palavras acaba sempre afetando a própria essência do tema que se pretende examinar.
Na verdade, a cessão do contrato de trabalho pode ser encarada de duas formas: como exclusão de uma das partes (empregador) da relação de emprego; ou, apenas, como alteração provisória do objeto contratual, mantendo-se íntegro o liame inicialmente constituído.
A primeira hipótese implica a idéia da sub-rogação pessoal do Direito das Obrigações (em contraste com a sub-rogação real, ou de coisa): uma pessoa cede sua posição a outra, atribuindo-se a esta os mesmos direitos e obrigações que àquela competiam.
A sub-rogação não deixa de ser um tipo de cessão. Ambas, em vários aspectos, regulam-se pelos mesmos princípios, como, inclusive, dispõe o art. 348 do Código Civil (MONTEIRO, 2007, v. 4, p. 280).
Todavia, enquanto a cessão se caracteriza como verdadeira alienação, destinando-se a transferir o crédito de uma pessoa para outra, a sub-rogação visa a liberar o devedor de sua antiga obrigação, extinguindo-a em face do primeiro credor: "Com a cessão não se extingue a dívida. O direito do credor, sem solução de continuidade, passa de um titular para outro; mediante a sub-rogação, porém, extingue-se a dívida relativamente ao credor originário" (Ibid., p. 280).
Infere-se daí que a cessão do contrato de trabalho importaria, por esse raciocínio, no aparecimento de uma outra relação de emprego, distinta da primeira; vale dizer, surgiria um novo contrato de trabalho, celebrado entre o empregado e a empresa cessionária. O contrato inicial resultaria extinto ou suspenso.
A segunda linha de pensamento identifica a cessão do contrato de trabalho com a mudança, pura e simples, de algumas das condições nele previstas, sem transmudamento dos contratantes e por tempo limitado.
A referida mudança - espécie de realinhamento contratual - envolve quase sempre: a subordinação hierárquica, a forma da prestação de serviços e o local de trabalho, garantindo-se ao empregado os direitos adquiridos e, inclusive, os que forem atribuídos pela cedente à totalidade dos seus empregados.
Essa última tese, compreendendo a idéia de manutenção das partes e do elenco de direitos e obrigações contratuais é, indubitavelmente, a que mais se coaduna com os postulados do Direito do Trabalho, entre os quais sobreleva o da continuidade da relação de emprego.
Tal postulado, consoante Américo Plá Rodriguez, reflete a tendência dinâmica do pacto laboral, que obstaculiza o efeito extintivo de qualquer novação, legitimando a circunstância de fato da manutenção do vínculo empregatício (RODRIGUEZ, 1978, p. 149).
De acordo com essa teoria, não há, portanto, extinção ou suspensão do contrato primitivo, nem se verifica o aparecimento, sucessivo ou concomitante, de outro. O acerto inicial firmado entre as partes continua em pleno vigor, produzindo todos os efeitos que lhe são imanentes.
Mas os adeptos desta última corrente polemizam quanto à discriminação exata das conseqüências que provêm das transformações contratuais processadas, durante o período de cessão do contrato de trabalho, por iniciativa do cessionário, que figura, apenas, como eventual delegatário de uma das partes, o cedente, na relação.
Entendem uns que a empresa cedente não é responsável pelos atos que a cessionária venha a praticar, modificando as características da prestação de serviços ou os direitos, inclusive de natureza salarial, conferidos ao empregado.
Tudo que se passa entre empregado e empresa cessionária extrapolaria o âmbito do contrato celebrado pelo primeiro com a empresa cedente, não produzindo efeito modificador, alterativo, das cláusulas daquele ajuste, ou das condições de trabalho nele pactuadas.
Nesse caso, a empresa cessionária é que assumiria o ônus, em relação ao empregado, de tornar efetivas, durante o período da cessão ou em decorrência dela, todas as normas que o ordenamento jurídico lhe impõe, como substituto temporário do empregador na execução do contrato de trabalho.
Outros, porém, sustentam que, só havendo um contrato de trabalho, id est, um empregado e um empregador, cabe a este último inteira responsabilidade pelo cumprimento de todas as obrigações, legais e contratuais, assumidas perante o trabalhador, mesmo aquelas originárias da cessão do respectivo contrato.
Tal raciocínio é o que se revela mais condizente com a teoria das obrigações ajustada aos padrões do Direito do Trabalho, não se configurando como empregador, mas apenas como agente ou representante, aquele que passa a gerir, diretamente, a atividade assalariada, em nome e por conta do cedente.
Mutatis mutandis, a cessão do contrato de trabalho reuniria os elementos característicos de dois institutos clássicos do Direito Civil: o mandato e a gestão de negócios, a que aludem, respectivamente, os arts. 653 a 692 e 861 a 875 do Código Civil em vigor.
Não é desconhecida a afinidade que há entre essas duas figuras, apregoando, inclusive, diversos autores (DÉMOLOMBE e LAURENT, apud LOPES, op. cit., v. 5, p. 24) que a gestão de negócios seria um quase-mandato. Prova disso é o disposto no art 873 do Código Civil, segundo o qual a ratificação do dono do negócio "(...) produz todos os efeitos do mandato".
E muito embora a gestão de negócios, na sistemática daquele Código, seja um ato unilateral decorrente da vontade exclusiva do gestor, subsiste a noção de que ela nasce também de um consentimento presumido do dominus negocii, na medida em que atende aos seus interesses.
Na cessão do contrato de trabalho in integrum, visualiza-se fenômeno idêntico: conjugam-se, ao mesmo tempo, a determinação de alguém para que outrem atue em seu lugar (mandato) e a intervenção de um sujeito na esfera jurídica alheia (gestão de negócios), Geschäftsführung ohne Auftrag do Direito alemão.
Há de prevalecer, portanto, a tese no sentido de que o cessionário age apenas como autêntico preposto ou alter ego do empregador, colocando-se à frente da relação que este mantém com o empregado, para dirigi-la, temporariamente, e, em contrapartida, beneficiar-se da prestação dos serviços.
A jurisprudência relativa à matéria, ordinariamente, converge para o exame de casos que envolvem a transferência de servidores celetistas ou empregados públicos de um para outro órgão, ou de uma para outra entidade, da Administração estatal.
Como se sabe, os servidores públicos, lato sensu, estão vinculados a regimes jurídicos diversos, que ordenam as respectivas relações de natureza funcional. São esses regimes: o estatutário, o trabalhista e o especial (MEDAUAR, 2006, p. 268-270).
O primeiro deles - estatutário - obedece a normas de caráter institucional (não contratual), contidas em diplomas atinentes aos vários níveis de pessoas federativas. Há, portanto, uma pluralidade de leis estatutárias: da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios.
O segundo - trabalhista - aplica-se às relações contratuais submetidas aos ditames da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e legislação complementar. Trata-se, pois, de um regime que se caracteriza pela unicidade normativa: os múltiplos entes estatais e os servidores estão jungidos a uma só disciplina legal. Esses servidores são os celetistas ou empregados públicos.
Note-se, todavia, que a denominação empregado público identifica hoje, mais propriamente, aqueles prestadores de serviços da Administração federal direta, autárquica e fundacional submetidos ao regramento da Lei nº 9.962, de 22.02.2000, como observa José dos Santos Carvalho Filho:
Para concretizar mais um dos vetores do projeto de reforma administrativa do Estado, iniciado pela EC 19/98, o Governo Federal fez editar a Lei nº 9.962, de 22/2/2000, disciplinando o que o legislador denominou de regime de emprego público, que nada mais é do que a aplicação do regime trabalhista comum à relação entre a Administração e o respectivo servidor (CARVALHO FILHO, 2007, p. 521).
Finalmente, o último regime - especial - atende ao disposto no art. 37, IX, da Constituição da República, destinando-se à contratação de pessoal para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. Dele se ocupa a Lei nº 8.745, de 09.12.1993, alterada pela Lei nº 9.849, de 26.10.1999.
Interessa ao presente estudo, exclusivamente, perscrutar as implicações da cessão do contrato de trabalho dos servidores que desenvolvem atividade sob a regência da CLT e normas correlatas, classificados como servidores celetistas ou empregados públicos, vale dizer, daqueles que se enquadram no regime funcional trabalhista.
Sobre tais implicações, a jurisprudência vem-se manifestando, reiteradamente, nos seguintes termos:
A empresa cessionária figura exclusivamente como administradora do contrato existente entre o empregado cedido e a sua empregadora. A responsabilidade pelo pagamento das diferenças salariais, as quais foram geradas no período da cessão contratual, é da real empregadora (cedente). Sendo, entretanto, facultada, se for o caso, ação de regresso contra a empresa cessionária, para reaver os valores pagos judicialmente (Tribunal Regional do Trabalho, 6ª Região, Recife, 2001).
A mudança do local da prestação de trabalho não desfigura o contrato laboral e nem conduz à novação da relação jurídica. É ônus da empresa cedente o adimplemento de verbas trabalhistas havidas no curso do contrato de trabalho, mesmo as oriundas do tempo de cessão, vez que subsiste o contrato de trabalho com a empresa cedente
(Tribunal Regional do Trabalho, 6ª Região, Recife, 2006).
A cessão de empregado público não corresponde a novação subjetiva, mantendo-se íntegro o contrato individual de trabalho em relação aos contratantes originários. Ao tentar eximir-se das obrigações trabalhistas que lhe incumbem, máxime quando assume os ônus da cessão, a cendente busca afastar toda e qualquer proteção ao patrimônio jurídico do trabalhador, este a ninguém mais podendo recorrer. Ao absurdo não se dá proteção jurídica (Tribunal Regional do Trabalho, 10ª Região, Brasília, 1997).
Cedido o empregado celetista da municipalidade recorrida para prestar trabalho junto a delegacia de polícia, permanece a primeira como responsável pelos direitos do contrato, inclusive paga de horas extras, porque equiparável ao empregador preconizado pelo 'caput' e parágrafos do art. 2º da CLT (Tribunal Regional do Trabalho, 2ª Região, São Paulo, 1993).
É comum, de outra parte, estabelecer-se, no ato da cessão, que o cessionário arcará com o ônus pela prestação de serviços do empregado. Isso quer dizer, a rigor, que o cessionário assumirá o encargo, perante o cedente, de dar execução ao contrato de trabalho. Mas, perante o empregado, a responsabilidade continuará sendo do cedente.
Nesse sentido, cabe evocar o teor dos seguintes arestos:
A cessão de empregado com ônus para o cessionário não altera, suspende ou extingue o contrato de trabalho, continuando como empregador o cedente, o qual é responsável pelas obrigações trabalhistas devidas por ocasião do serviço prestado durante o período da cessão
(Tribunal Regional do Trabalho, 22ª Região, Teresina, 2005).
A cessão do servidor, ainda que onerosa para o cessionário, não suspende nem altera o contrato de trabalho do cedido. O cessionário figura exclusivamente como administrador do contrato existente entre o empregado cedido e o banco do Estado do Piauí. É do banco do Estado do Piauí, sem dúvida, a responsabilidade objetiva para todos os fins de direito (Tribunal Regional do Trabalho, 22ª Região, Teresina, 2000).
Não resta dúvida, pois, de que o Judiciário tende a consagrar a tese segundo a qual, durante o período de cessão do contrato de trabalho, continua o empregador (cedente) a figurar como único responsável pelo cumprimento de todas as obrigações emergentes daquele contrato. Ao cessionário incumbe, apenas, agir em nome e por conta do empregador. 

4 Equiparação salarial
No que concerne à equiparação salarial entre o empregado em regime de cessão contratual e aqueles que, na empresa cessionária, exercem idêntica função, a jurisprudência tem reconhecido como válida a aplicação do princípio a que alude o art. 461 da CLT.
A Súmula nº 6, V, do TST reflete essa diretriz:
V - A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante (ex-Súmula 111 - RA 102/1980, DJ 25.09.1980).
Discorrendo sobre o assunto, preleciona Arnaldo Süssekind:
Também a cessão de empregado, de uma a outra empresa, não exclui o direito à equiparação, se a cessionária é quem paga os salários do trabalhador cedido e do paradigma que exerce a mesma função, com os demais requisitos exigidos pelo art. 461 da CLT (SÜSSEKIND, 2005, v. 1, p. 433).
Na realidade, a cessionária não se caracteriza como empregadora. Esta condição cabe, tão-só, à empresa cedente, que, de início, celebrou com o empregado um pacto laborativo, permanecendo este em pleno vigor durante todo o período ao longo do qual a cessão produz seus efeitos.
Se a cessionária efetua pagamento de salários ao empregado, nem por isso ela passa a ser empregadora. A cessionária, como se afirmou anteriormente, age em nome e por conta da empregadora, ou seja, da cedente.
Daí por que a Súmula nº 6, V, do TST impõe, categoricamente, um requisito para a efetividade da isonomia na hipótese da cessão do contrato de trabalho: que a empresa cedente responda pelos salários do paradigma e do reclamante.
É lógico. De acordo com o critério inscrito no art. 461 da CLT, para que haja isonomia, os salários do paradigma e do reclamante devem ser pagos pelo mesmo empregador. E, no caso da cessão, é o cedente que suporta o ônus de todas as obrigações trabalhistas, inclusive de natureza remuneratória.
Se o pagamento do salário de um empregado compete ao cessionário, e o do outro, ao cedente, pressupõe-se a existência de uma dualidade de empregadores, uma duplicidade de patrões, circunstância que ilide o princípio isonômico.
Enfim, a idéia que inspirou a formulação da Súmula em tela foi a de que só caberá a equiparação quando os empregados envolvidos, paradigma e reclamante, estiverem subordinados contratualmente ao mesmo empregador, ou seja, ao cedente.
Por outro lado - como adverte Arnaldo Süssekind - se forem distintos os regimes jurídicos (estatutário, trabalhista ou especial) a que estiverem sujeitos os empregados em cotejo, a equiparação será inadmissível:
Entretanto, se numa só empresa vigoram dois regimes jurídicos de pessoal distintos (isto ocorre, comumente, em autarquias que foram transformadas em empresas públicas ou sociedades de economia mista), não será possível a equiparação entre os que exercem a mesma função, sujeitos um ao regime estatutário e outro ao da CLT (Ibid., p. 433-434).
Em abono de tal assertiva, registre-se a seguinte ementa de acórdão:
Equiparação salarial - Somente é possível de ocorrer entre contratos que se encontrem sujeitos ao mesmo diploma legal. Em se tratando de controvérsia na qual servidor público, regido pela CLT, pleiteia tratamento isonômico, considerado posicionamento de outro, sujeito a Estatuto próprio (o Estadual), a impossibilidade de o pedido ser acolhido é flagrante (Tribunal Superior do Trabalho, 1ª Turma, Brasília, 1982).
De resto, a equiparação salarial não prevalece quando a cessão é realizada entre empresas que compõem o mesmo grupo econômico, na conformidade do art. 2°, § 2°, da CLT. Sobre a paridade salarial em tais empresas, Arnaldo Süssekind esclarece que:
(...) no caso do grupo empregador de que cogita o § 2° do art. 2° da CLT, empregado de uma empresa não pode servir de paradigma para o empregado de outra empresa do grupo, que preste serviço de igual valor em função idêntica (Ibid. p. 433).
Deve, então, preponderar esse critério inclusive nos casos de cessão contratual trabalhista, quando o reclamante é colocado a serviço de outra empresa do mesmo grupo econômico, na qual um empregado, exercendo função idêntica à sua, aufere salários mais elevados.
Como desfecho destas considerações a respeito da equiparação salarial, no caso de cessão do contrato de trabalho, vale reproduzir as seguintes ementas de acórdãos, que, de modo geral, sinalizam na mesma direção:
A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante (Tribunal Superior do Trabalho, 2ª Turma, Brasília, 1985; Tribunal Superior do Trabalho, 1ª Turma, Brasília, 1982).
Equiparando e paradigma postos pela empresa estatal à disposição do Estado. Nenhum óbice ao pedido de equiparação, se atendidos os requisitos legais. Revista provida (Tribunal Superior do Trabalho, 1ª Turma, Brasília, 1980).
Empregados de empresa cedidos que passaram a exercer atribuições iguais. Cedendo o empregado, que vai trabalhar para o cessionário, apenas pago pelo empregador original, assume este o risco de qualquer nova situação que se venha a criar, inclusive as que propiciarem a equiparação salarial (...) (Tribunal Superior do Trabalho, 1ª Turma, Brasília, 1980).
Prestação de serviços a terceiros, por ordem do empregador. Responde este pelos consectários por lesão de direito trabalhista que venha a sofrer o empregado (Tribunal Superior do Trabalho, Pleno, Brasília, 1979).
Embora diferentes as funções exercidas na empregadora, mas idênticas no órgão para o qual reclamante e paradigma foram cedidos, preenchidas as demais exigências do art. 461 da CLT, impõe-se a isonomia salarial entre eles (Tribunal Regional do Trabalho, 1ª Região, Rio de Janeiro, 1980).
A necessidade de as organizações e os países se estabelecerem no mercado global implica em que venham a adotar posturas modernizantes e preencher uma gama numerosa de requisitos, dentre eles os da produtividade, qualidade e excelência, sem o que estarão alijados sumariamente da competição internacional.
Nesse cenário, desponta a terceirização como instrumento inovador, criativo, destinado a simplificar a estrutura empresarial, nela inserindo o que se convencionou chamar de downsizing, ou seja, a redução dos níveis hierárquicos e, paralelamente, do número de postos de trabalho, tornando, assim, mais eficiente a utilização dos recursos produtivos.
Para Lívio Antonio Giosa, terceirização:
(...) é um processo de gestão pelo qual se repassam algumas atividades para terceiros - com os quais se estabelece uma relação de parceria - ficando a empresa concentrada apenas em tarefas essencialmente ligadas ao negócio em que atua (GIOSA, 1997, p. 14).
Pois bem: enquanto a cessão do contrato de trabalho é a transferência, a outrem, da posição do empregador (credor) na relação obrigacional de índole trabalhista, a terceirização envolve a contratação de trabalhadores mediante empresa fornecedora de serviços (empresa interposta).
Na cessão, há um empregador que se faz substituir por alguém na implementação de determinado pacto laboral. Na terceirização, uma empresa contrata outra, que mobiliza seus empregados para atender às necessidades da contratante, sem transmitir-lhe quaisquer direitos e obrigações atinentes àqueles profissionais.
Inexistem restrições legais expressivas à cessão do contrato de trabalho. Já a terceirização é cerceada por uma disciplina jurídica que compreende: a Lei nº 6.019, de 03.01.1974 (trabalho temporário), a Súmula nº 331 do TST (diretivas gerais sobre a matéria) e o art. 442, parágrafo único, da CLT (prestação de serviços através de sociedades cooperativas).
Na verdade, a terceirização em si é marca positiva de aperfeiçoamento da atividade econômica. Mas constitui procedimento discutível, duvidoso, quando esconde uma autêntica relação de emprego, vale dizer, quando praticada com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na legislação do trabalho.
Diversamente, a cessão contratual trabalhista pouco enseja a violação de direitos do empregado, porque tais direitos sempre se alojam na esfera de responsabilidade do cedente e não do cessionário, que se mantém apenas como preposto, dirigindo a prestação de serviços e colhendo os seus resultados, sem assumir, plenamente, os poderes e deveres patronais.
Os direitos relativos à personalidade, notadamente o que se opõe a qualquer espécie de servidão, impedem que o empregado, como tal definido no art. 3º da CLT, ou a atividade por ele desenvolvida, seja objeto de transferência, de um para outro empregador.
É legítimo, porém, proceder-se à cessão do contrato de trabalho in integrum, abrangendo o repasse de todos os direitos avençados previamente, sendo a posição de uma das partes assumida por terceiro.
Não se deve, por isso mesmo, falar em cessão do empregado, cessão de mão-de-obra (força de trabalho) ou cessão de serviços (atividade desenvolvida), mas em cessão do contrato individual de trabalho, ou, apenas, cessão do contrato de trabalho.
O que se verifica em tais circunstâncias, na verdade, é uma típica alteração de parte das condições previstas no pacto laboral (subordinação hierárquica, forma da prestação de serviços, local de trabalho, etc.), descaracterizando-se a sua extinção ou suspensão.
Conseqüentemente, a transgressão de qualquer dispositivo legal ou contratual pela cessionária repercute diretamente no vínculo jurídico entre o empregado e a cedente, comprometendo esta última como responsável pelo descumprimento dos deveres de natureza trabalhista.
Se, por exemplo, exigir a cessionária que o empregado realize tarefas incompatíveis com as anteriormente acertadas, a cedente responderá pela alteração ilícita do contrato de trabalho, efetivada em desacordo com os ditames dos arts. 468 usque 470 da CLT.
Igualmente, se ocorrer violação de norma geral ou especial de tutela do trabalho (limitação das jornadas, concessão de férias, obediência às regras de segurança e saúde do trabalhador, etc.), a cedente será penalizada pela ação ou omissão cometida.
Nessa mesma linha de raciocínio, cabe ainda inferir que os acréscimos remuneratórios pagos pela cessionária ao empregado, durante o período em que este permaneceu à sua disposição, passam a integrar o respectivo salário, para todos os efeitos legais.
Por outro lado, se o trabalhador, durante o tempo da cessão, praticar ato que se configure como falta grave, nos termos do art. 482 da CLT (incontinência de conduta, desídia, insubordinação, etc.), poderá a cedente, e não a cessionária, despedi-lo por justa causa.
Enfim, os atos praticados ou os deslizes gerenciais eventualmente cometidos pela cessionária não poderão resultar na lesão de direitos que o empregado conquistou ao longo do tempo de trabalho prestado em regime de cessão.
E quanto às irregularidades e impropriedades (jurídicas ou administrativas) que perpetrar, a cessionária somente responderá perante a cedente, que contra ela poderá agir, visando ao ressarcimento dos seus prejuízos de qualquer natureza, inclusive morais.
Employment contract cession in integrum
Abstract: The rights concerning personality, remarkably the one that withstands all sorts of servitude, prevent that the employee or that the activity he carries out be object of transference from one employer to another. It is lawful, however, to proceed to the employment contract cession in integrum which includes all the rights previously agreed, and then transfer the legal title to a third party. Therefore, one should not mention employee's cession, labor cession or service cession, but individual employment contract cession or simply employment contract cession. There is no defined legal criterion regarding the effects of such sort of cession. The idea that should prevail is that it does not exempt the transferor from the responsibility of accomplishing the obligations assumed before the employee. The cessionary should proceed merely as his institutor or alter ego.
Keywords: credit cession; contract cession; personal subrogation; contractual alteration
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Artigo recebido em 28/02/2007 e aceito para publicação em 31/03/2007
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