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sexta-feira, 26 de novembro de 2010

ACERCA DA RETROATIVIDADE DA DECISÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SOBRE A COISA JULGADA



LUIZ GUILHERME MARINONI[1]
Professor Catedrático de Direito Processual Civil da Universidade Federal do Paraná - Brasil


SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Poder de controle da constitucionalidade, decisão judicial e coisa julgada material: 2.1. O dever-poder judicial de controle difuso da constitucionalidade e a legitimidade da sentença fundada em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal; 2.2. A impossibilidade de a decisão de inconstitucionalidade atingir a coisa julgada à luz do significado da decisão jurisdicional no Estado Constitucional; 2.3. O reflexo da distinção entre os sistemas difuso e concentrado sobre a questão da retroatividade da decisão de inconstitucionalidade sobre a coisa julgada; 3. A decisão de inconstitucionalidade diante do instituto da coisa julgada: 3.1.  A coisa julgada como regra para a existência do discurso jurídico; 3.2. A coisa julgada como elemento indispensável à afirmação do poder estatal; 3.3. A coisa julgada como corolário do direito fundamental de ação (à tutela jurisdicional efetiva); 3.4. A coisa julgada como corolário do princípio da segurança jurídica; 3.5. A proteção à coisa julgada no ordenamento brasileiro; 3.6. Coisa julgada e questão constitucional incidente; 3.6.1. Parte dispositiva e fundamentos da sentença; 3.6.2. A questão de constitucionalidade e a eficácia preclusiva da coisa julgada; 3.7. Significado da decisão de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal diante das decisões dos juízes e dos tribunais protegidas pela eficácia preclusiva da coisa julgada; 3.8. A segurança jurídica como fundamento da irretroatividade da decisão de inconstitucionalidade sobre a coisa julgada

1. Introdução

Uma das questões mais difíceis da importante temática dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade está atrelada à coisa julgada material. Tal questão diz respeito à possibilidade de a declaração de inconstitucionalidade retroagir sobre a coisa julgada material.
Indaga-se se a sentença, transitada em julgado, deve sobreviver quando a lei que a fundou é, mais tarde, declarada inconstitucional pelo Corte Suprema. Mais precisamente, pergunta-se se a declaração de inconstitucionalidade, proferida pelo Supremo Tribunal Federal, constitui fundamento suficiente para a propositura de ação destinada a rescindir a coisa julgada material.
No direito brasileiro, alguns julgados[2] têm admitido que a declaração de inconstitucionalidade, pronunciada após a formação da coisa julgada material, pode fundar a ação rescisória dirigida contra o que o Código de Processo Civil chama de “violação literal de lei” (art. 485, V, CPC), e, assim, representar fundamento suficiente para a rescisão da coisa julgada material.
De outra parte, foram recentemente inseridas no Código de Processo Civil brasileiro duas normas que dão ao executado a oportunidade de alegar, em oposição à execução da sentença, a declaração de inconstitucionalidade e mesmo a declaração de que determinada interpretação é incompatível com a Constituição (arts. 475-L, § 1º, e 741, parágrafo único, CPC).
A relação da decisão de inconstitucionalidade com a coisa julgada suscita grande preocupação, em virtude dos impactos que pode gerar. A declaração de inconstitucionalidade, como fundamento da ação rescisória e motivo da oposição à execução, exige a consideração da garantia da intangibilidade da coisa julgada material e dos princípios da segurança e da proteção à confiança. A questão não pode ser tratada à distância do significado do dever constitucional, atribuído a todos os juízes e tribunais, de realizar o controle da constitucionalidade no caso concreto[3]. Para o adequado desenvolvimento do raciocínio em torno do tema, requer-se também a percepção da diferença entre norma abstrata e norma jurídica do caso concreto (a decisão). Tudo isto é essencial para se pensar na questão da retroatividade da decisão de inconstitucionalidade sobre a coisa julgada.

2. Poder de controle da constitucionalidade, decisão judicial e coisa julgada material

2.1. O dever-poder judicial de controle difuso da constitucionalidade e a legitimidade da sentença fundada em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal

O sistema de controle difuso da constitucionalidade, muito longe de ser uma mera técnica para o controle da constitucionalidade, consagra um atributo do Poder Judiciário, de grande importância quando se tem em conta a relação entre os Poderes[4], especialmente entre os Poderes Judiciário e Legislativo, a efetividade da distribuição da justiça nos casos concretos e a adequada defesa dos direitos do cidadão.
O controle difuso baseia-se na idéia de que o juiz, por ser um intérprete da lei, tem o dever de recusar aplicação à lei que estiver em desconformidade com a Constituição. Não importa aqui cogitar sobre qual é o melhor sistema de controle da constitucionalidade, se o difuso ou o concentrado. Sabe-se que ambos os sistemas têm inconvenientes e pontos positivos[5]. Relevante é o fato de que todo e qualquer juiz, no direito brasileiro, tem o poder e o dever de negar aplicação à lei inconstitucional.
Mais precisamente, todos os juízes têm o dever de verificar se a lei, invocada pelo autor ou pelo réu ou apenas necessária à resolução do litígio, é constitucional ou não, possuindo, assim, a incumbência de apreciar a questão constitucional de forma incidental no caso concreto.
Ao contrário do que acontece nos sistemas em que o juiz ordinário não pode apreciar a questão constitucional, o juiz e os tribunais brasileiros têm o poder de interpretar a questão constitucional, fazendo surgir uma norma jurídica para o caso concreto (decisão), completamente autônoma em relação à norma abstrata. Nos sistemas de controle concentrado, em que eventual questão constitucional implica suspensão do processo para o aguardo da decisão do Tribunal Constitucional, o juiz ordinário está proibido de tratar da questão constitucional, podendo, no máximo, aplicar uma lei inconstitucional. E aí está um ponto fundamental para a solução do problema da retroatividade da decisão de inconstitucionalidade em relação à coisa julgada no direito brasileiro.
Frise-se que o juiz brasileiro tem o dever de negar aplicação à lei inconstitucional, ainda que a questão constitucional não tenha sido invocada pela parte. O juiz tem o dever de tratar da questão constitucional de ofício ou sem qualquer requerimento do interessado. Portanto, quando a alegação de inconstitucionalidade não é feita, a aplicação da lei pelo juiz significa a admissão da sua constitucionalidade. 
A questão constitucional, embora não seja a questão principal – que deve ser definida pelo dispositivo da sentença -, mas sim uma questão incidental, é protegida pela coisa julgada. Vale lembrar que o art. 474 do Código de Processo Civil afirma que, “passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido”. Todas as alegações e defesas que a parte opôs ou poderia opor não podem mais ser alegadas para se tentar modificar a resolução do litígio. Assim, a argüição de inconstitucionalidade, tenha ou não sido feita, não pode mais servir para infirmar a resolução dada ao litígio.
Portanto, diante de uma questão constitucional de natureza prejudicial à resolução de um caso concreto, ou o juiz dá a sua interpretação, analisando-a como questão incidental, ou aplica a lei, admitindo a sua constitucionalidade. Tanto no caso em que o juiz decide a questão constitucional, quanto na hipótese em que o juiz aplica a lei, admitindo-a como constitucional, não mais se admite a alegação da questão constitucional, estando a parte a tanto vedada em virtude do efeito preclusivo da coisa julgada material. Sublinhe-se que a eficácia preclusiva da coisa julgada também abrange as questões de direito que o juiz poderia ter conhecido de ofício.
É certo que, no sistema em que a questão constitucional obriga à suspensão do processo, tal questão também pode deixar de ser invocada. Neste caso, porém, a inação das partes e do juiz ordinário deixa de permitir ao Tribunal Constitucional exercer o seu poder de controle da constitucionalidade e torna a decisão judicial ilegítima se a lei que lhe serve de suporte é posteriormente declarada inconstitucional por quem tem poder para tanto.
Note-se que há grande distinção entre ter poder para interpretar a questão constitucional e aplicar lei posteriormente declarada inconstitucional e não ter poder para interpretar a questão constitucional e aplicar lei mais tarde declarada inconstitucional. Como está claro, a real diferença está entre ter e não ter poder para tratar da questão constitucional.
Ainda que a questão de constitucionalidade possa ser “deduzida” em ambos os casos - ou seja, no caso em que o juiz ordinário tem o dever de realizar o controle da constitucionalidade e na hipótese em que o processo deve ser suspenso para que o Tribunal Constitucional trate da questão -, restando, assim, a sua não argüição sempre coberta pelo princípio do “deduzido e do dedutível” (eficácia preclusiva da coisa julgada), duas são as situações que aí estão por detrás da eficácia preclusiva da coisa julgada. Em um caso, a aplicação da lei derivada do poder depositado no próprio juiz. O juiz tem poder para recusar aplicação à lei inconstitucional. No outro, o juiz não tem poder para tratar da questão constitucional. Este poder está exclusivamente nas mãos do Tribunal Constitucional. 
No sistema concentrado, a sentença que aplicou lei posteriormente declarada inconstitucional, quando sustentada apenas na lei assim declarada pelo Tribunal Constitucional, faz surgir uma coisa julgada inconstitucional. Mas o mesmo evidentemente não ocorre no Brasil, em que o juiz de primeiro grau tem o dever de tratar da questão constitucional.  No sistema em que todo e qualquer juiz tem o dever-poder de controlar a inconstitucionalidade da lei, nulificar a sentença transitada em julgado que se fundou em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal, significa retirar do juiz ordinário o próprio poder de realizar o controle difuso da constitucionalidade. A tese da retroatividade da decisão de inconstitucionalidade sobre a coisa julgada é completamente incompatível com o sistema difuso de controle da constitucionalidade.[6]
            É certo que, no Brasil, ao lado do sistema de controle difuso, há o sistema de controle concentrado, exercido mediante ação direta perante o Supremo Tribunal Federal, em que a decisão que declara a inconstitucionalidade da lei tem o efeito de vincular todos os órgãos judiciais, além dos órgãos da Administração. Se o juiz ou o tribunal, diante do caso concreto, não obedece à decisão de inconstitucionalidade, cabe “reclamação” ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, I, “l”, da Constituição Federal[7]. E isto enquanto o processo, em que foi proferida a decisão que não atendeu o pronunciamento do Supremo, não foi extinto[8]. Mas a sujeição do juiz ordinário só tem sentido quando, no momento em que pende o caso concreto, a decisão de inconstitucionalidade já foi proferida. Se, no instante em que o juiz singular deve exercer o seu dever-poder de controle da constitucionalidade, não há decisão do Supremo Tribunal Federal, não há qualquer vinculação. A decisão de inconstitucionalidade, proferida pelo Supremo Tribunal, não tem efeito retroativo capaz de atingir a coisa julgada.
Além disto, no sistema que admite o controle difuso, não há como admitir a vinculação dos juízes e tribunais para se impedir a execução das suas sentenças (que já produziram coisa julgada material). Neste caso, o juiz da execução deve obediência à coisa julgada que se formou quando a decisão de inconstitucionalidade ainda não havia sido proferida, pois não há como conceber uma vinculação capaz de apagar os efeitos de uma decisão legitimamente tomada no exercício do controle difuso.  

2.2. A impossibilidade de a decisão de inconstitucionalidade atingir a coisa julgada à luz do significado da decisão jurisdicional no Estado Constitucional

            A decisão de inconstitucionalidade, proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ação direta de inconstitucionalidade, declara a inconstitucionalidade da lei, tendo eficácia para o passado ou ex tunc[9]. Tanto o sistema estadunidense, de controle essencialmente difuso, quanto os sistemas europeus de Tribunal Constitucional, embora admitam a eficácia ex tunc, a ela vêm impondo atenuações. Por outro lado, o próprio sistema austríaco, originariamente inconciliável com a eficácia ex tunc, vem fazendo ressalvas à doutrina da não-retroatividade. De modo que a aceitação da eficácia ex tunc não significa admitir que toda e qualquer situação pretérita deva ser atingida pela eficácia retroativa da decisão de inconstitucionalidade.
            Além disto, é conveniente advertir que a eficácia retroativa da decisão de inconstitucionalidade não diz respeito ao controle da constitucionalidade das decisões judiciais, mas apenas e tão-somente ao controle da constitucionalidade das leis. Embora isto em princípio seja evidente, a tese da retroatividade da decisão de inconstitucionalidade sobre a coisa julgada muitas vezes esquece que nesta hipótese se está diante do controle da constitucionalidade da lei e não de um meio de controle da constitucionalidade das decisões judiciais.
Ainda que a decisão de inconstitucionalidade declare a nulidade da lei e não a nulidade da decisão que aplicou a lei, há quem argumente que a declaração da nulidade da lei fulmina, por mera conseqüência lógica, a validade da decisão baseada na lei declarada inconstitucional[10].
Este raciocínio está ancorado na idéia de que a jurisdição tem a função de atuar a vontade da lei. A adoção da teoria chiovendiana da jurisdição, segundo a qual o juiz atua a vontade concreta da lei, realmente pode conduzir à suposição de que a decisão de inconstitucionalidade deve invalidar a sentença que “atuou a vontade da lei” posteriormente declarada inconstitucional.
Lembre-se que Chiovenda chegou a dizer que, como a jurisdição significa a atuação da lei, “não pode haver sujeição à jurisdição senão onde pode haver sujeição à lei”.[11] Ora, esta passagem da doutrina chiovendiana é bastante expressiva no sentido de que o verdadeiro poder estatal está na lei e que, desta forma, a jurisdição somente se manifesta a partir da revelação da vontade do legislador.
É verdade que Chiovenda afirmou que a função do juiz é aplicar a vontade da lei “ao caso concreto”. Com isto, no entanto, jamais desejou dizer que o juiz cria a norma individual ou a norma do caso concreto, à semelhança do que fizeram Carnelutti e todos os adeptos da teoria unitária do ordenamento jurídico. Lembre-se que, para Kelsen – certamente o grande projetor dessa última teoria –, o juiz, além de aplicar a lei, cria a norma individual (ou a sentença).[12]
Chiovenda é um claro adepto da doutrina que, inspirada no Iluminismo e nos valores da Revolução Francesa, separava radicalmente as funções do legislador e do juiz, ou melhor, atribuía ao legislador a criação do direito e ao juiz a sua aplicação. Recorde-se que, na doutrina do Estado liberal, aos juízes restava simplesmente aplicar a lei ditada pelo legislador. Nessa época, o direito constituía as normas gerais, isto é, a lei. Portanto, o Legislativo criava as normas gerais e o Judiciário as aplicava. Enquanto o Legislativo constituía o poder político por excelência, o Judiciário, visto com desconfiança, resumia-se a um corpo de profissionais que nada podia criar.[13]
De modo que não se pode confundir aplicação da norma geral ao caso concreto com criação da norma individual do caso concreto. Quando se sustenta, na linha da lição de Kelsen, que o juiz cria a norma individual, admite-se que o direito é o conjunto das normas gerais e das normas individuais e, por conseqüência, que o direito também é criado pelo juiz.[14]
Porém, mesmo a criação da norma individual, no sentido kelseniano, não significa que o juiz, ao criar a norma concreta, possa fazer outra coisa que não aplicar a norma geral. Para Kelsen, todo ato jurídico constitui, em um só tempo, aplicação e criação do direito, com exceção da Constituição e da execução da sentença, pois a primeira seria pura criação e a segunda pura aplicação do direito.[15] Nessa linha, o legislador aplica a Constituição e cria a norma geral e o juiz aplica a norma geral e cria a norma individual.[16]
Sabe-se que a teoria de Kelsen afirma a idéia de que toda norma tem como base uma norma superior, até se chegar à norma fundamental, posta no ápice do ordenamento. De modo que a norma individual, fixada na sentença, liga-se necessariamente a uma norma superior. A norma individual faria parte do ordenamento, ou teria natureza constitutiva, apenas por individualizar a norma superior para as partes.[17]
No Estado Constitucional brasileiro, em que o juiz tem o dever de interpretar a lei de acordo com a Constituição e de realizar o controle da constitucionalidade no caso concreto, certamente não há como sustentar que a jurisdição atua a vontade da lei, na linha proposta por Chiovenda, ou mesmo se limita a criar a norma concreta, nos termos da teoria de Kelsen e das doutrinas de Carnelutti[18] e Calamandrei[19].
Nas teorias clássicas o juiz declara a lei ou cria a norma individual a partir da norma geral[20]. Atualmente, cabe ao juiz o dever-poder de elaborar ou construir a decisão, isto é, a norma jurídica do caso concreto, mediante a interpretação de acordo com a Constituição e do controle da constitucionalidade.
            A decisão transitada em julgado, assim, não pode ser invalidada como se constituísse a mera declaração ou aplicação da lei, mais tarde pronunciada inconstitucional. A decisão judicial é o resultado da interpretação de um juiz dotado de dever de controlar a constitucionalidade no caso concreto, e, portanto, não pode ser pensada como uma decisão que se limita a aplicar uma lei posteriormente declarada inconstitucional.
            Como escreve Proto Pisani, é possível dizer que a coisa julgada material opera como lex specialis, separando a disciplina do direito feito valer em juízo da norma geral e abstrata, daí decorrendo a inoperatividade do ius superveniens retroativo sobre a fattispecie concreta de que deriva o direito objeto da coisa julgada, e ainda a inoperatividade da superveniente declaração de inconstitucionalidade da norma geral e abstrata sobre a qual se decidiu.[21] 
A sentença que produziu coisa julgada material, por constituir uma norma elaborada por um juiz que tem o dever de realizar o controle difuso da constitucionalidade, não pode ser invalidada por ter se fundado em lei posteriormente declarada inconstitucional. Note-se que isto equivaleria à nulificação do juízo de constitucionalidade e não apenas à nulificação da lei declarada inconstitucional. Impedir que a lei declarada inconstitucional produza efeitos é muito diferente do que negar efeitos a um juízo de constitucionalidade, legitimado pela própria Constituição.
Proteger a coisa julgada não significa permitir que, no plano substantivo, um ato inconstitucional produza efeitos. Recorde-se que o direito português também consagra o controle difuso da constitucionalidade. Bem por isto, a Constituição da República portuguesa afirma, no seu art. 282, 3, que, diante da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, “ficam ressalvados os casos julgados, salvo decisão em contrário do Tribunal Constitucional quando a norma respeitar a matéria penal, disciplinar ou de ilícito de mera ordenação social e for de conteúdo menos favorável ao argüido”. Como esclarece Miguel Galvão Teles, esta norma não está admitindo que um ato inconstitucional produza efeitos, mas apenas salvaguardando “juízos precedentes sobre a inconstitucionalidade, diferentes do juízo que veio a prevalecer na decisão com efeito geral”[22]. Argumenta Galvão Teles que “o respeito dos casos julgados não significa reconhecer efeitos a uma lei inconstitucional, mas reconhecer efeitos a uma lei que determinado juízo teve por constitucional, melhor, reconhecer efeitos ao juízo da constitucionalidade. Para a jurisdição, o direito substantivo converte-se sempre numa incógnita e a autonomia de cada decisão torna possível que essa incógnita seja resolvida de maneiras diferentes. O n 3 do art. 282 respeita apenas ao âmbito da eficácia geral da decisão de inconstitucionalidade” [23].
Paulo Otero, autor de um polêmico livro sobre a “coisa julgada inconstitucional”,  sustenta que o princípio da imodificabilidade do caso julgado “foi pensado para decisões judiciais conformes com o Direito ou, quando muito, decisões meramente injustas ou ilegais em relação à legalidade ordinária”[24]. Assim, a primeira parte do n. 3 do art. 282 da Constituição da República portuguesa seria uma exceção à retroatividade da decisão de inconstitucionalidade, constituindo uma derrogação do “princípio de que a validade de todos os atos do poder público depende da sua conformidade com a Constituição (= princípio da constitucionalidade), permitindo que passem a ser válidos casos julgados inconstitucionais, desde que à data da respectiva decisão judicial a norma aplicada não tivesse sido objeto de declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral” [25].
É difícil admitir a conclusão de que a imodificabilidade da coisa julgada tenha sido pensada para decisões “conformes com o Direito”. Na verdade, e isto é pacífico no plano da doutrina processual, a proteção à coisa julgada nada tem a ver com a circunstância de a decisão estar ou não em conformidade com o Direito, aí compreendidas as normas infraconstitucionais e as normas constitucionais. A imodificabilidade da coisa julgada é característica da própria coisa julgada, instituto imprescindível à afirmação do Poder Judiciário e do Estado Constitucional, além de garantia do cidadão à estabilidade da tutela jurisdicional, corolário do direito fundamental de ação e do princípio da proteção da confiança[26].
Além disto, a previsão da primeira parte do n. 3 do art. 282 da Constituição portuguesa não pode ser vista como uma norma indispensável à validade da coisa julgada inconstitucional, como se a decisão fundada em lei posteriormente declarada inconstitucional não tivesse validade em si, enquanto decisão firmada por juiz que, no exercício do controle difuso da constitucionalidade, proferiu decisão válida e produtora de efeitos jurídicos. É evidente que a decisão fundada em lei mais tarde declarada inconstitucional é decisão válida, produtora de efeitos jurídicos, enquanto expressão do poder em que o juiz é investido no sistema que adota o controle difuso da constitucionalidade. Portanto, ao contrário do que imagina Paulo Otero, o n. 3 do art. 282 não constitucionaliza o inconstitucional, mas ressalva as interpretações judiciais - legitimamente proferidas pelo juiz ordinário - distintas da decisão de declaração de inconstitucionalidade.
Ademais, a admissão do raciocínio de Otero obrigaria aceitar a idéia de que o juiz e o tribunal, embora tenham o dever-poder de realizar o controle difuso da constitucionalidade, sempre têm a sua decisão condicionada a um evento imprevisível. Como é óbvio, exatamente porque não há como pensar em uma decisão provisoriamente estável – o que seria uma contradição em termos -, não se pode raciocinar como se fosse possível conceber uma coisa julgada subordinada a uma não-decisão de inconstitucionalidade. Aliás, caso isto fosse possível, o controle difuso da constitucionalidade certamente seria uma ilusão, para não se dizer que seria uma excrescência, pois a decisão tomada no caso concreto ou estaria de acordo com a decisão tomada pelo Supremo Tribunal, e assim teria validade, ou não estaria, e portanto seria nula. A qualidade e a efetividade do sistema difuso estaria na capacidade de o juiz ordinário “adivinhar” a interpretação futura do Supremo Tribunal Federal.
Porém, a fragilidade da construção de Paulo Otero fica ainda mais clara quando se analisa a sua objeção à doutrina de Miguel Galvão Teles – no presente texto antes transcrita -, para quem o n. 3 do art. 282 reconhece “efeitos a uma lei que determinado juízo teve por constitucional”. Ao tentar rebater este argumento, escreve Paulo Otero: “Desde logo, toda a construção de Miguel Galvão Teles tem como pressuposto que a decisão inconstitucional que transitou em julgado tenha sido objeto de uma apreciação de constitucionalidade. Ora, pode bem suceder que sejam ressalvados casos julgados onde nunca foi suscitada ou levantada qualquer questão de inconstitucionalidade da norma aplicada, de tal modo que não se possa dizer que o artigo 282, n. 3, esteja a ‘salvaguardar juízos precedentes sobre a inconstitucionalidade”.[27]  
            A rejeição da doutrina de Galvão Teles, feita por Paulo Otero, centra-se sobre um ponto que, bem vistas as coisas, apenas confirma a tese que pretendeu desacreditar. Note-se que Paulo Otero, na passagem em que impugnou a tese de Galvão Teles, não nega a importância da ressalva das interpretações constitucionais diferentes da afirmada na decisão que declarou a inconstitucionalidade da lei com força geral, mas afirma que pode haver coisa julgada em que, apesar de ter sido aplicada a lei posteriormente declarada inconstitucional, não tenha sido “suscitada ou levantada qualquer questão de inconstitucionalidade da norma aplicada”.[28]
            A circunstância de a questão de inconstitucionalidade não ter sido suscitada ou levantada não torna a decisão produtora de coisa julgada, proferida na via incidental, indiferente à questão constitucional, como se o juiz ordinário não tivesse o dever de controlar a constitucionalidade da lei, independentemente de argüição da parte. Ora, é inquestionável, em um sistema de controle difuso, o dever de o juiz controlar, de ofício, a constitucionalidade da lei. Trata-se de noção assente desde as origens do judial review no Rule of Law estadunidense[29], que se encontra à base da conformação do Estado Constitucional brasileiro[30]. Assim, a decisão que aplicou uma lei inconstitucional, mesmo que sem juízo explícito acerca da questão constitucional, impede que a questão constitucional possa vir a ser suscitada para infirmar a decisão conferida ao litígio. Isto é impossível à luz da eficácia preclusiva da coisa julgada material e, portanto, da técnica garantidora da estabilidade das decisões judiciais. Frise-se que a eficácia preclusiva da coisa julgada é afirmada no art. 489 do Código de Processo Civil português, de onde a doutrina lusitana extrai a máxima segundo a qual “o caso julgado cobre o deduzido e o dedutível”[31].
            Mas o que mais causa impacto é que, no raciocínio de Paulo Otero, não há contestação da importância da ressalva das interpretações constitucionais diversas, mas apenas alegação de que poderia eventualmente ocorrer a preservação da coisa julgada sem que houvesse sido feita qualquer interpretação acerca da questão de inconstitucionalidade. Acontece que a razão de ser do raciocínio de que a decisão proferida na via incidental deve prevalecer, mesmo após a declaração de inconstitucionalidade com força geral obrigatória, está no dever-poder judicial para o controle difuso da constitucionalidade e na circunstância de que o exercício deste poder gera uma interpretação judicial legítima, que deve ser preservada.  
            Tudo isto quer dizer que a declaração de inconstitucionalidade, proferida na ação direta dirigida ao Supremo Tribunal Federal, é o resultado de uma ação voltada ao controle da constitucionalidade da lei, e, assim, não pode nulificar as decisões que versaram explicitamente sobre a constitucionalidade da lei ou simplesmente a aplicaram, uma vez que a decisão no caso concreto, por ser o reflexo do dever-poder judicial de controle difuso da constitucionalidade, é legítima em si, independentemente da sua substância, exceto quando aplica lei flagrantemente inconstitucional (caso em que cabe ação rescisória) ou aplica lei ou adota interpretação já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal.    
            Além disto, como a decisão não mais se limita a declarar ou a aplicar a lei, como acontecia à época do Estado Legislativo, mas constitui a norma jurídica do caso concreto, fruto do dever judicial de interpretar a lei de acordo com os direitos fundamentais e de realizar o controle da constitucionalidade na via incidental, não há como supor que a declaração de inconstitucionalidade da lei possa gerar, por mera conseqüência, a inconstitucionalidade da coisa julgada[32]. Ora, esta conclusão seria tributária da idéia de que o juiz é a boca da lei, nos termos do ditado de Montesquieu[33]. Sucede que, como ressalta Rui Medeiros, não é isso que se passa na ordem jurídica contemporânea, pois “cabe aos tribunais não apenas um poder decorrente do Legislativo (o de continuar em concreto os comandos destes), mas um poder próprio, ius proprium. Daí que, quando se aceita a validade da sentença injusta, a conclusão se funde no poder soberano dos tribunais e não no valor da lei que na realidade não corporiza”[34].
            Isto não quer dizer, obviamente, que a decisão judicial esteja isenta de controle da sua constitucionalidade. Esse controle pode ser feito mediante ação rescisória (art. 485, V, CPC), em caso de aplicação de lei flagrantemente inconstitucional e de adoção de lei ou interpretação já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, e, através de impugnação (art. 475-L, § 1º, CPC) e de embargos à execução (art. 741, parágrafo único, CPC), quando a sentença se fundou em lei ou em interpretação que, no momento da sua prolação, já tinham sido declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal.

2.3. O reflexo da distinção entre os sistemas difuso e concentrado sobre a questão da retroatividade da decisão de inconstitucionalidade sobre a coisa julgada

            No Brasil, todo e qualquer juiz tem o dever de realizar o controle de constitucionalidade, que, por isto mesmo, é dito difuso. Em outros países o controle da constitucionalidade é deferido a apenas um órgão, que possui esta função como única ou principal, quando o controle é concentrado. Na Alemanha, por exemplo, o Tribunal Constitucional Federal tem, dentre outras funções, a de realizar o controle abstrato e concreto das normas, assim como a de fazer o controle da constitucionalidade, a pedido do juiz ordinário, durante o curso do processo comum.
            Embora a questão da retroatividade da decisão de inconstitucionalidade sobre a coisa julgada obviamente não se resolva apenas com a demonstração da distinção entre os sistemas difuso e concentrado, é impossível deixar de frisar a circunstância de que o juiz ordinário, no sistema alemão, está proibido de tratar da questão constitucional, embora deva, ao se deparar com uma questão deste porte (com uma norma que reputar inconstitucional), suspender o processo e remeter a questão à apreciação do Tribunal Constitucional.
            Diante deste quadro, que é radicalmente diverso do brasileiro, torna-se interessante indagar como se daria a discussão acerca da retroatividade da decisão de inconstitucionalidade sobre a coisa julgada. Num primeiro lançar de olhos, seria possível dizer que tal discussão não tem sentido no direito alemão, ao argumento de que o juiz e o tribunal sequer podem decidir sobre a inconstitucionalidade. Contudo, se é verdade que o juiz ordinário, no direito alemão, está proibido de tratar da questão de inconstitucionalidade, isto não quer dizer que ele não possa deixar de percebê-la, aplicando uma lei inconstitucional.
            A questão da retroatividade da decisão de inconstitucionalidade em relação à coisa julgada surge exatamente quando se constata que o juiz e o tribunal podem aplicar uma lei que posteriormente pode ser declarada inconstitucional pelo Tribunal Constitucional Federal. Quer dizer que a questão da retroatividade da decisão de inconstitucionalidade sobre a coisa julgada também é relevante nos sistemas de controle concentrado. Não obstante, o problema é detectar o modo como tal questão aparece no sistema em que o controle da constitucionalidade é concentrado. Ou melhor, é importante pensar nas razões que estão por detrás da questão da retroatividade da decisão de inconstitucionalidade sobre a coisa julgada no sistema de controle concentrado.
            Na Alemanha, a questão da retroatividade da decisão de inconstitucionalidade, ou melhor, as dimensões temporais da decisão de inconstitucionalidade, não estão reguladas na Constituição, mas sim na Lei do Tribunal Constitucional Federal (BVerfGG). O § 79 desta lei trata especificamente da retroatividade da declaração de inconstitucionalidade em relação às decisões pretéritas[35].  Diz o § 79: “(Efeito da decisão) Contra uma sentença penal transitada em julgado, que está baseada em uma norma declarada incompatível com a Lei Fundamental ou em uma norma declarada nula, consoante com o § 78, ou na interpretação de uma norma que foi declarada incompatível com a Lei Fundamental pelo Tribunal Constitucional Federal, é admissível a reabertura do procedimento, de acordo com as prescrições do Código de Processo Penal. De resto, salvo a prescrição do § 95, alínea 2, ou de uma regulação legal especial, ficam intactas as decisões que não podem mais ser impugnadas, as quais estão baseadas numa norma declarada nula, consoante com o § 78.  A execução de uma tal decisão é inadmissível. Na medida em que a execução forçada, consoante às prescrições do Código de Processo Civil, deve ser realizada, vale por analogia a prescrição do § 767 do Código de Processo Civil. Pretensões devido a enriquecimento sem justa causa estão excluídas” [36].
Diferentemente da legislação brasileira, o § 79 da BVerfGG foi inspirado no temor de que se desse a uma declaração de inconstitucionalidade um efeito que destruísse a coisa julgada. É por isso que, por sugestão do próprio Tribunal Constitucional, o legislador adotou medidas que privilegiassem a paz e a segurança jurídicas. Segundo o Supremo Tribunal Federal alemão (BGH), o princípio central do § 79 é o de que “decisões não mais impugnáveis, que se baseiam em uma norma que tenha sido declarada nula, devem permanecer intocadas, i.e., sua existência não deve mais ser colocada em questão. Uma exceção a essa regra foi dada pelo legislador somente para o direito criminal; somente pode ser quebrada a coisa julgada de uma sentença criminal cujos fundamentos são inconstitucionais”.[37]  
Como explica Friedrich Müller, “o § 79 regulamentou matérias especialmente relevantes: contra sentenças penais que se baseiam em uma norma posteriormente declarada inconstitucional ou nula cabe a retomada de um processo. Mas decisões não mais impugnáveis nas outras áreas do direito remanescem ‘intocadas’: por conseguinte, não mais podem ser eliminadas. Se a partir delas ainda não tiver sido efetuado o procedimento da execução – e.g. no Direito Civil -, isso não poderá mais ocorrer a partir de agora. E caso no passado já tenha sido realizada uma execução a partir delas, essa prestação (Leistung) não mais poderá ser cobrada de volta, ‘pretensões resultantes de enriquecimento ilícito (...) estão excluídas’ (§ 79 II 4). Nesses casos a dimensão temporal do passado é por assim dizer sustada, é bloqueada diante do futuro. Uma exceção – a abertura facultativa da dimensão futura – só vale para o Direito Penal. A razão é plausível, pois esse ramo do direito intervém de modo especialmente cortante nas relações pessoais e porque a pena envolve um juízo de desvalor sobre o comportamento humano – mas justamente com base em uma norma agora declarada inconstitucional. O § 79 precisava solucionar o conflito entre a justiça no caso individual e a segurança jurídica objetiva – em uma constelação que abrange diversas dimensões temporais; em outras palavras, num caso clássico de direito intertemporal. Nos casos antes citados – bloqueio do passado diante do futuro – o § 79 decidiu-se pela segurança jurídica e foi por isso elogiado pelo Tribunal Constitucional Federal. A corte extraiu do § 79 até um ‘princípio jurídico universal’, no sentido de ‘que uma decisão do Tribunal Constitucional Federal, que declara a nulidade de uma norma, em princípio não deve produzir efeitos sobre relações jurídicas já processadas, abstraindo da exceção de uma sentença penal transitada em julgado’”[38].
            Note-se que, independente de o sistema de controle da constitucionalidade ser concentrado, a Lei alemã, segundo o próprio Tribunal Constitucional Federal, fez bem em decidir pela segurança jurídica diante do conflito entre esta e a justiça no caso individual[39]. O interessante é que o Tribunal Constitucional alemão, ao afirmar que a declaração de inconstitucionalidade não tem efeitos retroativos sobre relações jurídicas já julgadas, viu aí uma única exceção, qual seja, a da sentença penal transitada em julgado. Nada disse sobre a segunda parte do § 79, que obstaculiza a execução da sentença civil condenatória transitada em julgado, nos termos do § 767 do Código de Processo Civil alemão, quando esta estiver fundada em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Tribunal Constitucional.[40]
            Não aludir ao impedimento à execução da sentença que está fundada na lei declarada inconstitucional, mas apenas à sentença penal transitada em julgado, deve ter um significado. Há diferença entre permitir a retroatividade da decisão de inconstitucionalidade sobre a coisa julgada penal – em virtude de razões excepcionais e específicas deste ramo do direito, como dito por Friedrich Müller – e obstar a execução da sentença civil transitada em julgado. Neste último caso há a admissibilidade da dedução, como matéria de defesa capaz de ser articulada em oposição à execução, da declaração de inconstitucionalidade.
Quando a declaração de inconstitucionalidade é invocada como matéria de oposição à execução, sabe-se que este fundamento não se destina a invalidar um juízo legítimo sobre a questão constitucional, mas sim a impedir que um juízo que ilegitimamente aplicou uma lei inconstitucional possa produzir efeitos.
            Por enquanto, não interessa tratar dos artigos 741, parágrafo único e 475-L, § 1º, do Código de Processo Civil brasileiro, que pretenderam inutilizar as sentenças civis, dependentes de execução, que tenham se fundado em norma ou em interpretação posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. O que interessa é deixar claro que, se o próprio Tribunal Constitucional alemão optou pela irretroatividade da decisão de inconstitucionalidade sobre a coisa julgada em nome da segurança jurídica, a aceitação da oposição à execução com base na declaração de inconstitucionalidade somente pode significar a admissão de um fundamento que, ao invés de negar eficácia a um juízo de constitucionalidade, impede que o juízo que ilegitimamente aplicou lei inconstitucional produza efeitos.
            No direito português, em contrapartida, todos os tribunais, não importando a sua categoria ou hierarquia, exercem controle da constitucionalidade (art. 204, Constituição da República Portuguesa[41]), apreciando e decidindo a questão constitucional[42]. Embora a decisão sobre a questão constitucional possa chegar ao Tribunal Constitucional, isto nem sempre acontece, como ocorre no Brasil. Mas o recurso ao Tribunal Constitucional é “obrigatório para o Ministério Público, das decisões dos tribunais que apliquem norma anteriormente julgada inconstitucional ou ilegal pelo próprio Tribunal Constitucional” (art. 280, 5, CRP).
O fato de que a lei determina a obrigatoriedade do recurso no caso em que é aplicada norma já “julgada” inconstitucional demonstra que, para o direito português, a apreciação da questão constitucional tem um valor distinto do da aplicação de norma já “julgada” inconstitucional pelo Tribunal Constitucional. Confere-se aos juízes e aos tribunais o poder de controlar a constitucionalidade, mas, a partir da idéia de supremacia do Tribunal Constitucional, obriga-se o Ministério Público a interpor recurso contra as decisões que aplicam norma já julgada inconstitucional pelo Tribunal Constitucional[43]. Ressalva-se a interpretação da questão constitucional pelo juiz ordinário (a coisa julgada), mas não se deixa de frisar o efeito pernicioso da decisão judicial que desatende à declaração de inconstitucionalidade da Corte Suprema.
             A Constituição da República Portuguesa é expressa em ressalvar os “casos julgados” do efeito retroativo da decisão de inconstitucionalidade (art. 282, 3). A Constituição portuguesa, portanto, quando os tribunais aplicam norma já julgada inconstitucional, preocupa-se com a idéia de supremacia do Tribunal Constitucional, mas, quando os tribunais aplicam norma posteriormente declarada inconstitucional, dá nítida prevalência à segurança jurídica e à autoridade dos tribunais que exercem o controle difuso. Como diz Jorge Miranda, “garante-se, assim, a autoridade própria dos tribunais como órgãos de soberania aos quais compete ‘administrar a justiça em nome do povo’ (art. 202º, n. 1); garante-se o seu poder de apreciação da constitucionalidade e da legalidade (art. 204º); e garante-se, reflexamente, o direito dos cidadãos a uma decisão jurisdicional em prazo razoável (art. 20º, n. 4, da Constituição e art. 6º da Convenção Européia)” [44].
            No direito português, além da ressalva da coisa julgada, não se admite a invocação da declaração de inconstitucionalidade em oposição à execução da sentença transitada em julgado[45]. E nem se poderia admitir, pois o direito português dá aos tribunais o poder de decidir a questão constitucional, de modo que a admissibilidade da declaração de inconstitucionalidade como fundamento capaz de obstaculizar a execução da sentença tornaria a oposição à execução um meio de controle da constitucionalidade das decisões judiciais transitadas em julgado.
            Note-se, precisamente, a diferença entre a decisão que aplicou lei – sem apreciá-la - posteriormente declarada inconstitucional e a decisão que enfrentou a questão constitucional, ou melhor, a distinção entre a decisão tomada pelo tribunal que está proibido de apreciar a questão constitucional e a decisão do tribunal que tem o dever de apreciá-la.
            No sistema em que o juiz e o tribunal estão proibidos de tratar da questão constitucional, há razoabilidade em sustentar a declaração de inconstitucionalidade da lei como fundamento para a oposição à execução, mas, no sistema em que o juiz e o tribunal têm o poder e o dever de tratar da questão constitucional, não há como conferir à declaração de inconstitucionalidade o status de alegação obstaculizadora da execução da sentença.
Por derradeiro, importa perceber que o controle concentrado, quando comparado ao controle difuso, faz surgir uma outra espécie de relação entre o juiz e a lei ou entre o Poder  Judiciário e o Poder Legislativo. Ora, vale perguntar o que significa dizer que, no controle difuso, o juiz e os tribunais têm poder para interpretar a lei para aplicá-la ou não, enquanto que, no sistema de controle concentrado, o juiz ordinário não tem poder para tratar, mesmo que incidentalmente ao caso concreto, da questão de constitucionalidade? Isto quer dizer que, no controle concentrado, está presente a doutrina da supremacia da lei ou da radical separação entre os poderes, não sendo injustificado aí falar em uma verdadeira presunção de validade das leis - com efeitos para todos os juízes, com exceção da Corte Constitucional - e de uma marcante e quase absoluta afirmação do Legislativo sobre o Judiciário[46].

3. A decisão de inconstitucionalidade diante do instituto da coisa julgada

3.1.  A coisa julgada como regra para a existência do discurso jurídico

            A coisa julgada obviamente não é mera regra de processo. Ademais, embora certamente protegida pela Constituição, ela é muito mais do que um princípio constitucional. Trata-se de uma regra indispensável à existência do discurso jurídico e, por conseguinte, ao exercício da própria jurisdição.           
A decisão judicial é o elemento final do discurso jurídico, realizado para que o Estado possa exercer a sua função de tutelar os direitos e, por conseqüência, as pessoas. Todo discurso, como é sabido, necessita de regras para poder se desenvolver de maneira adequada. É assim que o processo, para permitir a formação do convencimento do juiz e o desenvolvimento do discurso judicial, exige regras relativas ao tempo, ao modo e ao conteúdo da participação das partes e do juiz. Tais regras dizem respeito ao conteúdo do discurso e estão preocupadas com a sua legitimidade, imprescindível para a legitimação da jurisdição.
            Porém, todo discurso, para valer como discurso, precisa terminar. O recrudescimento da decisão judicial, ápice do discurso jurídico, é imprescindível para que o próprio discurso tenha razão de ser, e, assim, realmente exista enquanto discurso jurídico.
            A coisa julgada, portanto, não é uma regra preocupada com o conteúdo do discurso, mas sim uma condição para que o discurso seja um discurso institucional limitado no tempo e, destarte, um discurso jurídico propriamente dito. Na verdade, se a discussão jurídica não tiver um termo a partir do qual a decisão não possa ser questionada, não haverá sentido falar em discurso jurídico nem muito menos realizá-lo. Ora, um discurso jurídico incapaz de se estabilizar é uma contradição em termos, já que o poder, fundamento do discurso jurídico, imprescinde do recrudescimento. É por isto que um discurso aberto à eterna discussão jamais será um discurso jurídico ou um discurso do poder estatal, mas tão somente um discurso prático-geral[47].
            Quer dizer que a coisa julgada, antes de ser uma regra destinada a legitimar o conteúdo do discurso, é uma regra imprescindível à sua própria existência. Uma interpretação judicial que não tem condições de se tornar estável não tem propósito. Assim, a admissibilidade da retroatividade da decisão de inconstitucionalidade sobre a coisa julgada, além de contradizer o poder jurisdicional de controle difuso da constitucionalidade, nega a própria essência do discurso jurídico, que somente existe enquanto capaz de produzir uma decisão definitiva.
            Frise-se que, ao se aceitar a retroatividade da decisão de inconstitucionalidade sobre a coisa julgada, cria-se, em verdade, um discurso sob uma condição negativa imprevisível e temporalmente insuscetível de dimensionamento. Esta condição negativa é a não declaração da inconstitucionalidade da lei aplicada, que, obviamente, é imprevisível, além de poder ocorrer em qualquer momento posterior ao trânsito em julgado da sentença. 
            Sendo assim, a retroatividade da declaração de inconstitucionalidade sobre a coisa julgada é um verdadeiro atentado contra a existência de discurso jurídico. Na verdade, a coisa julgada é uma regra formal do discurso jurídico, cuja fundamentação é pragmático-transcendental, apresentando-se, desta forma, como uma condição de possibilidade do discurso jurídico.

3.2. A coisa julgada como elemento indispensável à afirmação do poder estatal

  A existência de conflitos entre os membros da sociedade e a impossibilidade de os próprios envolvidos tomarem conta da sua resolução obriga o Estado a manifestar o seu poder de “aplicação da justiça” ou o seu poder jurisdicional. Esse poder é indispensável para a estabilidade da vida social, que de outra forma seria entregue a contendas intermináveis.
A sociedade precisa da jurisdição não apenas porque os cidadãos não têm condições de auto-resolver os seus conflitos, mas especialmente porque uma sociedade, na qual estão presentes conflitos, não tem condições de se desenvolver harmonicamente.[48] Por isso, a jurisdição não é apenas um meio de resolver litígios, mas fundamentalmente uma manifestação estatal voltada a eliminá-los, ou melhor, a solucioná-los definitivamente, fazendo com que os envolvidos reconheçam o seu fim.      
Se o discurso jurídico obviamente deve terminar, o processo estatal sequer teria sentido se não produzisse uma decisão definitiva, ou seja, uma decisão que não pode mais ser questionada pelas partes e modificada por qualquer dos setores do poder do Estado.
Caso os conflitos, uma vez resolvidos, pudessem ser rediscutidos, ou se a solução do juiz pudesse ser negada, de nada adiantaria a jurisdição. De modo que a decisão jurisdicional, além de resolver os conflitos, deve se impor, tornando-se imutável e indiscutível[49].
            Realmente, a decisão produzida no processo estatal não é definitiva apenas por ter que pôr fim a uma discussão e impedir a reabertura de um litígio, mas sim por constituir a afirmação do poder estatal.
            Apenas uma decisão dotada de autoridade é capaz de por fim a um litígio. A decisão jurisdicional, além de qualificada pela autoridade estatal, é protegida contra os outros setores do Estado, pois o Executivo e o Legislativo não podem prejudicá-la.
            Assim, a decisão produzida pelo juiz ao final do processo pode eliminar um litígio, tornando-se definitiva, por contar com a força da autoridade do Estado, ou, mais precisamente, com a autoridade da coisa julgada, que qualifica a decisão do juiz, impedindo a sua rediscussão ou a sua modificação.
            Uma decisão judicial não seria propriamente uma afirmação da autoridade do poder jurisdicional caso pudesse ser modificada, depois do encerramento do processo em que foi proferida, por outro órgão judicial. Ora, se a decisão jurisdicional é protegida contra o Executivo e o Legislativo, sequer deveria ser preciso dizer que ela deve ser absolutamente intocável pela própria esfera de poder que a produziu. Um poder que pudesse eternamente rever a sua interpretação seria uma gritante aberração diante da teoria política. O poder, para se afirmar, deve gerar confiança, para o que é imprescindível a estabilidade das suas decisões.
Considerando-se especificamente a questão da retroatividade da decisão de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal sobre a coisa julgada, é preciso verificar, em primeiro lugar, que aí não está presente apenas a idéia de retroatividade da declaração de nulidade da lei, mas sim uma pretensão de retroatividade da decisão ou da declaração de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal sobre a decisão proferida pelo juiz ordinário. Ou ainda, uma superposição do controle realizado pelo Supremo Tribunal Federal sobre o controle difuso legitimamente atribuído aos juízes e aos tribunais.
Acontece que a mesma razão que impede o desfazimento da coisa julgada pelo próprio Poder Judiciário, impede a destruição do controle difuso pelo controle ulterior do Supremo Tribunal Federal. A definitividade e a estabilidade da decisão judicial são elementos indispensáveis à afirmação da autoridade do Estado. Não há como dar a um juiz o poder de interpretar uma lei, proferindo decisão que produz efeitos jurídicos sobre os litigantes, e admitir que uma outra decisão, vinda posteriormente do próprio Poder Judiciário, possa inutilizá-la. 

3.3. A coisa julgada como corolário do direito fundamental de ação (à tutela jurisdicional efetiva)

Direito fundamental à tutela jurisdicional significa, além de direito a uma decisão que resolva o litígio tomando em consideração os argumentos e provas e de direito à preordenação das técnicas processuais idôneas à obtenção da tutela do direito material, direito à obtenção de uma tutela jurisdicional indiscutível e imutável.
A parte vencedora, em razão do seu direito fundamental de ação, tem direito a uma tutela jurisdicional estável, que não possa ser novamente posta em discussão ou modificada por ato do próprio Estado, inclusive e especialmente de natureza jurisdicional.
Uma solução que não se torna imutável e indiscutível é uma mera “opinião” sobre um conflito, que poderia – guardadas as proporções – ser emitida por qualquer parecerista. Como seria fora de propósito transformar o direito fundamental à tutela jurisdicional em um direito a uma “opinião” do juiz, é fora de qualquer dúvida que esse direito tem como corolário o direito à definitividade da solução do conflito.
Reitere-se, assim, que a decisão dos juízes e tribunais sobre uma questão constitucional jamais poderá ser tratada como se fosse uma lei inconstitucional ou a simples aplicação, declaração ou atuação de uma lei inconstitucional ou nula. No Estado Constitucional, o juiz não tem a simples tarefa de atuar a vontade da lei, como acontecia à época do Estado Legislativo, incumbindo-lhe o dever de interpretar a lei na medida da Constituição e de realizar o controle da constitucionalidade no caso concreto.
A decisão do juiz ou do tribunal, tomada em sede de controle difuso da constitucionalidade, é um juízo de constitucionalidade, legitimado pela própria ordem jurídica. Esta decisão, além de certamente não poder ser riscada pelo Poder Judiciário, constitui corolário do direito fundamental de ação, já que o jurisdicionado, ao exercer a ação, deposita uma confiança legítima na decisão que lhe é oferecida como definitiva.

3.4. A coisa julgada como corolário do princípio da segurança jurídica

Sendo indispensável à afirmação da autoridade do Estado, a coisa julgada é, ainda, inerente ao Estado Constitucional[50]. Pouco importaria se a coisa julgada não houvesse sido resguardada de forma expressa pela Constituição Federal brasileira[51], pois deriva do Estado de Direito e encontra base nos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança.
Na Alemanha, onde não há proteção constitucional expressa à coisa julgada, o seu fundamento constitucional está ancorado no princípio do Estado de Direito (Verfassungsstaat). O Bundesverfassungsgericht foi o principal responsável por esta elaboração, frisando que o princípio do Estado de Direito (Verfassungsstaat) tem como componente essencial a garantia da certeza do direito, que exige não apenas o desenvolvimento regular do processo, como também a estabilidade da sua conclusão[52]. Rosenberg-Schwab-Gottwald, nesta linha, dizem que a “coisa julgada material é uma conseqüência do direito à proteção legal pelos tribunais. Sua ancoragem constitucional é encontrada no princípio do Estado de Direito”.[53]
            O Estado de Direito, por ter uma ampla latitude de objetivos, é um sobreprincípio, que se correlaciona com vários outros princípios que incorporam os seus fins. Estes princípios são reveladores do seu conteúdo e, desta forma, constituem os seus fundamentos.
Entre estes princípios está o da segurança jurídica, indispensável à concretização do Estado de Direito[54]. A segurança jurídica pode ser analisada em duas dimensões, uma objetiva e outra subjetiva. No plano objetivo, a segurança jurídica recai sobre a ordem jurídica objetivamente considerada, aí importando a irretroatividade e a previsibilidade dos atos estatais, assim como o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada (art. 5º, XXXVI, CF)[55]. Em uma perspectiva subjetiva, a segurança jurídica é vista a partir do ângulo dos cidadãos em face dos atos do Poder Público.
Nesta última dimensão aparece o princípio da proteção da confiança, como garante da confiança que os atos estatais devem proporcionar aos cidadãos, titulares que são de expectativas legítimas[56]. E o direito à segurança jurídica, como direito à proteção da confiança gerada pelos atos do Estado, é indissociável da noção de dignidade da pessoa humana. Como salienta Ingo Sarlet, “a dignidade não restará suficientemente respeitada e protegida em todo o lugar onde as pessoas estejam sendo atingidas por um tal nível de instabilidade jurídica que não estejam mais em condições de, com um mínimo de segurança e tranqüilidade, confiar nas instituições sociais e estatais (incluindo o Direito) e numa certa estabilidade das suas próprias posições jurídicas. Dito de outro modo, a plena e descontrolada disponibilização dos direitos e dos projetos de vida pessoais por parte da ordem jurídica acabaria por transformar os mesmos (e, portanto, os seus titulares e autores) em simples instrumento da vontade estatal, sendo, portanto, manifestamente incompatível mesmo com uma visão estritamente kantiana da dignidade”.[57]
A coisa julgada, enquanto instituto jurídico, tutela o princípio da segurança em sua dimensão objetiva, deixando claro que as decisões judiciais são definitivas e imodificáveis. Frise-se que a coisa julgada expressa a necessidade de estabilidade das decisões judiciais.
            Na outra dimensão do princípio da segurança jurídica, quando importa a proteção da confiança, a coisa julgada garante ao cidadão que nenhum outro ato estatal poderá modificar ou violar a decisão que definiu o litígio. Neste sentido, sabe o cidadão que, uma vez produzida a coisa julgada material, nada mais será possível fazer para se alterar a decisão, e, assim, que o ato judicial de solução do litígio merece plena confiança.
            Na verdade, a coisa julgada material é um verdadeiro signo da tutela da confiança do cidadão nos atos estatais. É, por assim dizer, um concreto “exemplo” de proteção da confiança legitimamente depositada pelo cidadão nos atos de Poder.
            A coisa julgada, portanto, serve à realização do princípio da segurança jurídica, tutelando a ordem jurídica estatal e, ao mesmo tempo, a confiança dos cidadãos nas decisões judiciais. Sem coisa julgada material não há ordem jurídica e possibilidade de o cidadão confiar nas decisões do Judiciário. Não há, em outras palavras, Estado de Direito.

3.5. A proteção à coisa julgada no ordenamento brasileiro

            Diz o art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Interpretação literal da norma diria que a coisa julgada é protegida somente contra o legislador. Porém, a circunstância de a norma ter se referido ao legislador obviamente não quer dizer que a Constituição quis liberar o administrador e o juiz para a desrespeitarem. A norma não se ocupou do juiz porque a possibilidade deste desconsiderá-la é pouco mais do que estranha aos princípios do Estado de Direito e às regras do próprio direito processual (art. 267, V, CPC).
A coisa julgada expressa a necessidade de estabilidade das decisões judiciais, vistas como atos de positivação do poder, motivo pelo qual, se há sentido em garantir a sua imodificabilidade diante do Legislativo, é mais evidente ainda a imprescindibilidade de se tutelar a sua irretroatividade em relação ao Judiciário. Se a decisão judicial, embora inviolável pelo Legislativo, pudesse ser livremente negada exatamente por aquele que a produziu, não existiria a segurança jurídica indispensável ao Estado de Direito[58]. 
            O art. 5º, XXXVI, quando disse que “a lei não prejudicará a coisa julgada”, não quis dizer apenas que a lei não pode modificar a situação definida pela decisão que produziu coisa julgada, mas sim que nenhuma lei infraconstitucional pode negar ou desproteger a coisa julgada. Qualquer lei que diga que uma decisão, proferida em processo em que todos os argumentos e provas puderam ser apresentados, pode ser revista pelo Poder Judiciário, não acatada pelo Poder Executivo, ou alterada ou modificada pelo Poder Legislativo, é uma lei inconstitucional.
De outra parte, como escreve Luís Roberto Barroso, “sempre se considerou que o respeito às situações protegidas pela autoridade da res iudicata figurava como limite à retroatividade do julgado, a menos que haja a possibilidade legítima de desconstituí-la por via de ação rescisória”[59]. É importante ressaltar que a circunstância de a legislação infraconstitucional prever hipóteses em que a coisa julgada pode ser desconstituída não significa que a coisa julgada não esteja protegida pela Constituição. Os casos de ação rescisória, no processo civil brasileiro (art. 485, CPC), são plenamente legítimos, não configurando inconstitucionalidade. Isto porque nenhuma destas hipóteses permite a revisão da decisão ou uma nova análise da interpretação judicial, mas sim e apenas a desconstituição da coisa julgada em razão de situações excepcionais. Nestes termos, diz o artigo 485 do Código de Processo Civil que a sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:I - se verificar que foi dada por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz; II – proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente; III - resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei; IV - ofender a coisa julgada; V - violar literal disposição de lei; VI - se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja provada na própria ação rescisória; VII - depois da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável; VIII - houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, em que se baseou a sentença; IX - fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa”.
Entretanto, a essência da coisa julgada material seria claramente negada caso a decisão de inconstitucionalidade pudesse nulificar as decisões dos juízes e tribunais. Por isso mesmo, a essência da coisa julgada também é violada quando se admite a declaração de inconstitucionalidade da lei como fundamento da ação rescisória. As mesmas razões que não permitem que se tenha como nula a decisão que se fundou em lei posteriormente declarada inconstitucional, impedem que se admita o uso da ação rescisória para se desconstituir um juízo de constitucionalidade. 

3.6. Coisa julgada e questão constitucional incidente

3.6.1. Parte dispositiva e fundamentos da sentença

Afirma o art. 458 do Código de Processo Civil que “são requisitos essenciais da sentença: I – o relatório, que conterá os nomes das partes, a suma do pedido e da resposta do réu, bem como o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo; II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; III – o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões, que as partes lhe submeterem”.
              No relatório o juiz deve demonstrar o que se passou no processo e, sobretudo, que sabe como o processo se desenvolveu e conhece o resultado da participação das partes. Isto é fundamental para se controlar a legitimidade da formação da convicção judicial. A fundamentação, com a qual o juiz deve explicar a razão da sua decisão, não só possibilita o controle da atividade judicial[60], como também permite às partes e ao tribunal compreenderem de forma adequada os motivos que levaram à decisão. Por fim, o dispositivo permite isolar o que foi realmente “decidido”. A parte dispositiva da sentença (o dispositivo) é o local em que o juiz afirma se acolhe, ou não, o pedido, e, no caso de procedência, o que deve ser feito para que o direito material seja efetivamente realizado.
              O dispositivo é revestido pela autoridade da coisa julgada material. Porém, não fazem coisa julgada: “I – os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença; II – a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença; III – a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo” (art. 469, CPC).
Observando-se o relatório e a fundamentação da sentença, nota-se que, em nenhum desses dois elementos, existe propriamente decisão. Neles o juiz não decide ou formula a norma jurídica do caso concreto, vindo isto a acontecer apenas na última etapa da sentença, ou seja, na parte dispositiva. Somente a decisão se torna imutável, e, por isto, o dispositivo da sentença.
  A questão prejudicial, decidida incidentemente no processo, não faz coisa julgada (art. 469, III, CPC).  A resolução da questão prejudicial pode vir a ser abarcada pela coisa julgada se e quando houver sido proposta, no curso do processo, ação declaratória incidental (arts. 5.º, 325 e 470 do CPC).
Assim, proposta ação de alimentos por alguém que se diz filho do réu, decide-se, com força de coisa julgada, apenas sobre o direito aos alimentos, e não sobre a relação de parentesco, ainda que o réu tenha negado a sua condição de pai. O juiz pode decidir que o autor tem direito a alimentos, admitindo, na fundamentação, que o réu é pai do autor, sem que esta admissão faça coisa julgada. A solução desta questão prejudicial só fará coisa julgada se uma das partes pedir, mediante ação incidental, a sua declaração. Portanto, se, mais tarde, diante do falecimento do réu da ação de alimentos, o autor reivindicar direito à herança, o juiz não estará vinculado à decisão que anteriormente prestou a tutela alimentar. Embora, em termos estritamente lógicos, as decisões possam ser contraditórias, juridicamente são elas compatíveis e harmônicas. A questão pertinente à filiação, valorada na ação de alimentos, não faz coisa julgada, pois não foi posta como objeto de ação declaratória incidental.
No sistema de controle difuso, em que o juiz tem o dever-poder de realizar o controle da constitucionalidade, a questão constitucional pode surgir no curso de qualquer processo. O juiz tem o dever de não aplicar a lei inconstitucional, prescindindo, assim, de qualquer requerimento da parte para deixar de aplicar a lei sob o fundamento da sua inconstitucionalidade. De qualquer forma, ambas as partes podem alegar a inconstitucionalidade da lei. O autor pode invocar a inconstitucionalidade ao propor a ação, como fundamento do pedido, e o réu pode argüir a inconstitucionalidade da lei ao apresentar contestação, negando o fundamento do pedido. Nestes casos, o juiz aplicará ou deixará de aplicar a lei, por entendê-la inconstitucional. Portanto, para decidir, o juiz tem o dever de formar juízo sobre a constitucionalidade da lei, em todo e qualquer caso concreto.
De modo que a questão de constitucionalidade é uma questão prejudicial, já que a sua solução, por influir sobre o julgamento do mérito, deve ser definida previamente como um pressuposto lógico ao julgamento do pedido. Se o contribuinte pede que o juiz ordene à autoridade federal que se abstenha de autuá-lo, sob o fundamento de que a lei que instituiu o tributo é inconstitucional, o juiz, para decidir sobre o mérito, terá que necessariamente enfrentar a questão de constitucionalidade. A constitucionalidade da lei é uma questão que logicamente prejudica a definição do mérito. Trata-se de questão prejudicial, e não, obviamente, do mérito da ação. A definição da questão não faz coisa julgada, podendo ser definida de forma diversa em outra ação – que envolva outro pedido - entre as mesmas partes.   

3.6.2. A questão de constitucionalidade e a eficácia preclusiva da coisa julgada

Considerando o exemplo acima utilizado, relativo aos alimentos, seria possível admitir que o réu, condenado a pagar alimentos, propusesse ação de exoneração do dever de pagar alimentos, sob o fundamento de não ser pai do autor? Certamente não. Qualquer ação, dirigida a infirmar a decisão transitada em julgado e a ceifar o benefício por ela proporcionado, é obstaculizada pela coisa julgada material, quando baseada em fundamentos que foram ou poderiam ter sido deduzidos na primitiva ação. Assim, o réu da ação de alimentos não pode propor ação de exoneração do dever de pagar alimentos sob o fundamento de que não é pai, pouco importando se este fundamento foi, ou não, deduzido na contestação apresentada na ação de alimentos.
Para se evitar rediscussões como esta, concebeu-se a chamada eficácia preclusiva da coisa julgada (antigamente denominada de julgamento implícito). Afirma o artigo 474 do Código de Processo Civil que, “passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido”. O objetivo da norma é proteger a declaração contida na sentença transitada em julgado. Para tanto, deixa-se claro que todos os argumentos relacionados com a primeira demanda ficam preclusos, impedindo-se a sua alegação e apreciação em ação ulterior. Não apenas as alegações deduzidas, mas também as que poderiam ter sido deduzidas – ditas dedutíveis -, presumem-se oferecidas pelas partes e repelidas pelo órgão jurisdicional.
Isto não quer dizer que os motivos da sentença transitam em julgado, mas sim que, uma vez julgado o pedido, todo o material que foi utilizado e que poderia ter sido utilizado para se discutir a demanda torna-se irrelevante e superado, mesmo que, sobre ele, não tenha o juiz se manifestado de forma expressa ou completa. De modo que a questão da eficácia preclusiva da coisa julgada não se preocupa com a imutabilidade dos fundamentos, mas sim com a possibilidade de se infringir a coisa julgada mediante a propositura de ação baseada em fundamento deduzido ou dedutível em ação anterior.
Assim, ainda que a questão de constitucionalidade não tenha sido deduzida ou conhecida de ofício pelo juiz, a parte não pode alegar a questão de constitucionalidade para tentar invalidar a decisão. Sublinhe-se que a eficácia preclusiva também abrange as questões de direito que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz. Assim, a questão de constitucionalidade, tenha ou não sido resolvida, fica protegida pela coisa julgada material, ou, mais precisamente, pela eficácia preclusiva da coisa julgada.
Ou seja, ainda que a questão de constitucionalidade seja uma questão prejudicial, e assim não faça coisa julgada, a parte não pode invocá-la, em ação posterior, para rediscutir a decisão. A alegação desta questão prejudicial lógica preclui, diante da eficácia preclusiva da coisa julgada. Portanto, nesses casos, a impossibilidade da alegação da questão de constitucionalidade não deriva propriamente da coisa julgada, mas sim da eficácia preclusiva da coisa julgada.

3.7. Significado da decisão de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal diante das decisões dos juízes e dos tribunais protegidas pela eficácia preclusiva da coisa julgada

Se a questão constitucional não pode ser reavivada pela parte que participou do processo em que a decisão foi proferida, ela pode ser discutida, em sede de ação direta, no Supremo Tribunal Federal. Além disto, a própria decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal em virtude de recurso extraordinário, embora produza coisa julgada apenas em relação aos litigantes, tem eficácia vinculante para os demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração[61], e, assim, seria possível pensar na sua eficácia retroativa sobre as decisões já transitadas em julgado.
Assim, importa individualizar o significado da decisão de (in)constitucionalidade, proferida em ação direta ou em recurso extraordinário, diante das decisões que já trataram ou puderam tratar da questão de constitucionalidade, posteriormente resolvida pelo Supremo Tribunal Federal.
Ainda que se atribua a esta decisão o significado de declaração de nulidade da lei, isto não quer dizer que a anterior decisão que nela se fundou deva ser considerada nula. Isto porque a decisão constitui a afirmação do poder incumbido de interpretar a lei. Recorde-se, na lição de um dos juristas portugueses que mais se aprofundou no estudo da coisa julgada, que “a idéia de que o valor jurídico da sentença decorre da lei tem como premissa ou corolário logicamente necessário a de que o poder judicial se funda no Legislativo, o poder judicial limita-se a ‘executar’ os comandos do Poder Legislativo, a ser a mera voz da lei (‘viva vox legis’) que dele promana”.[62] A decisão, mediante a interpretação da autoridade judicial competente, expressa a norma jurídica do caso concreto, que, assim, não se confunde com a norma geral e abstrata. Tanto a decisão ou a norma jurídica, quanto a lei, constituem atos de imposição do poder. A diferença é apenas a de que a primeira é ato do Poder Judiciário e a segunda ato do Poder Legislativo. Portanto, em nome do princípio da separação de poderes, não há como admitir confusão entre declaração de nulidade da lei e declaração de nulidade das decisões judiciais. A declaração de nulidade da lei não invalida a decisão transitada em julgado, pois cabe aos tribunais um poder que não é derivado do  Legislativo, o de atuar em concreto os seus comandos, mas um poder próprio, ius proprium[63].
            Exatamente porque a decisão judicial não se confunde com a lei, a declaração de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal não tem o efeito de invalidar a decisão do juiz ordinário. Isto seria a invalidação de uma decisão transitada em julgado por outra, ou melhor, a invalidação da interpretação judicial revestida pela coisa julgada pela ulterior interpretação do Supremo. A decisão de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal, caso pudesse retroagir sobre uma decisão transitada em julgado, teria a natureza de ius superveniens. Portanto, em um discurso escorreito, não se deveria falar em retroatividade da declaração de nulidade (inconstitucionalidade) da lei sobre a coisa julgada, mas sim em retroatividade do juízo de constitucionalidade do Supremo Tribunal sobre a decisão transitada em julgado. Acontece que isto é visivelmente inconcebível, pois não há como admitir a retroatividade do ius superveniens sobre a coisa julgada.[64]

3.8. A segurança jurídica como fundamento da irretroatividade da decisão de inconstitucionalidade sobre a coisa julgada

            Se não há como duvidar que a coisa julgada material é manifestação do princípio da segurança jurídica, alguma dúvida poderia existir quanto à intangibilidade da coisa julgada diante da decisão de inconstitucionalidade.[65]            
            No sistema de controle difuso, o juiz tem o dever de realizar interpretação para chegar a um juízo a respeito da constitucionalidade da norma. A decisão do juiz ordinário é tão legítima quanto a decisão do Supremo Tribunal Federal, já que tanto o juiz ordinário em caráter incidental, quanto o Supremo Tribunal Federal por via incidental ou via principal, têm legitimidade constitucional para tratar da questão de constitucionalidade.
            Sublinhe-se que toda e qualquer decisão judicial goza do atributo da segurança jurídica. Ora, se o juiz e os tribunais têm o poder de realizar o controle da constitucionalidade, a admissão da retroatividade da decisão de inconstitucionalidade equivaleria a retirar as decisões judiciais do âmbito de proteção do princípio da segurança jurídica.
            O cidadão tem uma expectativa legítima na imutabilidade da decisão judicial, sendo absurdo supor que a confiança por ele depositada no ato de resolução judicial do litígio possa ser abalada pela retroatividade da decisão de inconstitucionalidade. Realmente, a admissão da retroatividade da decisão de inconstitucionalidade igualmente faria com que o princípio da proteção da confiança simplesmente deixasse de existir diante das decisões judiciais, que, assim como as leis, antes de tudo são atos de positivação do poder.
Lembre-se que o art. 282, 3, da Constituição da República Portuguesa, estabelece a ressalva dos casos julgados como limite à retroatividade da decisão de inconstitucionalidade com “força obrigatória geral”. Analisando esta norma, escreve Rui Medeiros, em sua notável obra acerca da “decisão de inconstitucionalidade”, que a ressalva dos casos julgados revela “que a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral não constitui qualquer fundamento autônomo de revisão das sentenças firmes. Idêntica conclusão vale, ainda por maioria de razão, para os casos em que, após o trânsito em julgado, surge jurisprudência clara do Tribunal Constitucional no sentido da inconstitucionalidade da norma aplicada por sentença insusceptível de reclamação ou de recurso ordinário. Subjacente à regra da primeira parte do n. 3 do artigo 282 está, assim, o reconhecimento pela Constituição de que o sacrifício da intangibilidade do caso julgado só deve ter lugar nos casos extremos em que imperativos de justiça o justifiquem. À partida, uma simples alteração no plano normativo ou hermenêutico não justifica, perante situações de facto invariáveis, o afastamento da decisão transitada em julgado[66]. Diante disto, conclui Rui Medeiros que o principal fundamento da regra do respeito pelos casos julgados – regra que, conforme sublinha, não vale apenas em face do Poder Legislativo ou administrativo – decorre de um princípio material, a exigência de segurança jurídica[67].   
É preciso salientar que o princípio da segurança jurídica se opõe à retroatividade da decisão de inconstitucionalidade sobre a coisa julgada nos sistemas de controle difuso. Mais particularmente, a adoção da retroatividade da decisão de inconstitucionalidade sobre a coisa julgada faz desaparecer, no sistema de controle difuso, qualquer proteção à confiança do cidadão nos atos do Poder Judiciário.


[1] Site: www.professormarinoni.com.br. Email: guilherme@marinoni.adv.br
[2] Por exemplo, STF, Agr. no A.I. n. 305.592-0, 1ª. Turma, Rel. Min. Moreira Alves, julg. em 20.02.2001; STF, RE-ED 328812, Emb. Decl. no Recurso Extraordinário, 2ª. Turma, Relator: Min. Gilmar Mendes, DJ 02.05.2008; STJ, Embargos de Divergência no Resp  n. 608.122, 1ª. Seção, Rel. Min. Teori Zavascki, julg. em 09.05.2007.
[3] No Brasil, todo e qualquer juiz tem o dever-poder de realizar o controle da constitucionalidade. Essa circunstância decorre mesmo da conformação do modelo de Estado Constitucional brasileiro, que não se confunde nem com o modelo do Verfassungsstaat alemão, do Rule of Law – em qualquer de suas vertentes, inglesa ou estadunidense – e do État de Droit francês. O modelo de Estado Constitucional brasileiro é um modelo próprio de supremacia do Direito, conforme Daniel Mitidiero, Processo Civil e Estado Constitucional, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2007, pp. 15/30. Para uma ampla análise dos modelos de Estado Constitucional, v. Luc Heuschling, État de Droit, Rechtsstaat, Rule of Law, Paris, Dalloz, 2002.
[4] A questão de se conferir ao Judiciário o monopólio da interpretação constitucional vem sendo intensamente debatida nos Estados Unidos e na Alemanha. Diz Laurence Tribe, professor da Harvard Law School: “And its clear that, despite the growth of federal judicial power, the Constitution remains in significant degree a democratic document (...) wich in various occasions give the Supreme Court, Congress, the President, or the states, the last word in constitutional debate” (Laurence Tribe, American Constitutional Law, 3.ª ed., New York, Foundation Press, 2000, v. 1, p. 267).
[5] V. Mauro Cappelletti, Il controllo giudiziario di costituzionalità delle leggi nel diritto comparato, Milano, Giuffrè, 1968.
[6] V. Bruno Noura de Moraes Rêgo, Ação rescisória e a retroatividade das decisões de controle de constitucionalidade das leis no Brasil, Porto Alegre, Fabris, 2001, p. 511.
[7] V. Marcelo Navarro Ribeiro Dantas, Reclamação constitucional no direito brasileiro, Porto Alegre, Fabris, 2000, p. 471 e ss.
[8] Segundo a Súmula n. 734 do Supremo Tribunal Federal, “não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal”. A jurisprudência do Supremo Tribunal é pacífica no sentido de que a reclamação não pode ser utilizada como sucedâneo de ação rescisória e de recurso. V. STF, RCL n. 1.169, Re. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 31.05.2002; RCL n. 1.438, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 22.11.2002; RCL n. 3.516, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 15.08.2005; RCL n. 3.517, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 12.08.2005; RCL n. 3.655, Rel Min. Carlos Britto, DJ de 19.08.2005; RCL n. 3.743, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 06.09.2005.
[9] Entende-se, sem grande controvérsia, que a decisão de inconstitucionalidade produz efeitos ex tunc, e assim retroage até o momento da edição da lei. Afirma-se, nesse sentido, que esta decisão não possui natureza desconstitutiva, mas sim declaratória, pois reconhece a nulidade da lei, vale dizer, um estado já existente. “Encontra-se, hoje, superada a discussão a respeito dos efeitos produzidos pela decisão que declara a inconstitucionalidade de ato normativo, se ex tunc ou ex nunc. Já foi afirmado, quando tratou-se da fiscalização incidental, que influenciado pela doutrina e jurisprudência americanas, o direito brasileiro acabou por definir que a inconstitucionalidade equivale à nulidade absoluta da lei ou ato normativo” (Clèmerson Merlin Clève. A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: RT, 1995, p. 163).
[10] Paulo Otero, Ensaio sobre o caso julgado inconstitucional, Lisboa, Lex, 1993, passim.
[11] Giuseppe Chiovenda. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1943, v. 2, p. 55.
[12] Hans Kelsen, Teoria geral do direito e do estado. São Paulo: Martins Fontes, 1990, p. 165; ver Ulises Schmill Ordóñez, Observaciones a “inconstitucionalidad y derogación”. Revista Discusiones, Buenos Aires, Universidad Nacional de Quilmes, 2001, p. 79-83; Carlos Santiago Nino, El concepto de validez jurídica en la teoría de Kelsen. La validez del derecho. Buenos Aires: Astrea, 1985,  p. 7-40.
[13] Eugenio Bulygin, Los jueces crean derecho?, texto apresentado ao XII Seminário Eduardo García Maynez sobre teoria e filosofia do direito, organizado pelo Instituto de Investigaciones Jurídicas y el Instituto de Investigaciones Filosóficas de la Unam, p. 8.
[14] Hans Kelsen, Reine Rechtslehre – Einleitung in die rechtswissenschaftliche Problematik, 1934, p. 3-5, 197, 237; em senso crítico Horst Dreier, Hans Kelsen (1881-1973) – Jurist des Jahrhunderts? Deutsche Juristen jüdischer Herkunft, 1993, p. 705-733.
[15] Cf. Eugenio Bulygin, Los jueces crean derecho?, cit., p. 10.
[16] “Criar uma norma é, portanto, ao mesmo tempo, aplicar uma outra norma; o mesmo ato é, simultaneamente, de criação e de aplicação do direito” (Hans Kelsen, Teoria geral do estado. Coimbra: Armênio Amado, 1945, p. 105); ver também Hans Kelsen, La garantie jurisdictionnelle de la constitution. La justice constitutionnelle. Revue de Droit Public, 1928, p. 204.
[17] Hans Kelsen, Teoria geral do estado, cit., p. 109 e ss. “El tribunal tiene que declarar la existencia de tal norma del mismo modo que está obligado a establecer la existencia del acto violatorio. Pero no solo los tribunales: todos los órganos jurídicos se encuentran en la necesidad de decidir si la norma que ‘prima facie’ les exige ejecución es una norma perteneciente al orden jurídico. Para ello, colocándose en el punto de vista interno o inmanente al derecho, tiene que determinar si la norma respectiva es una norma existente y regular, si ha sido creada con arreglo a los procedimientos y con los contenidos establecidos por las normas condicionantes (superiores)” (Ulises Schmill Ordóñez, Observaciones..., cit., p. 109); “La norma básica de Kelsen establece la obligatoriedad de un sistema jurídico; su identidad está determinada por un criterio que toma en cuenta el hecho de que la misma norma básica es presupuesta cuando adscribimos obligatoriedad a todas las normas del sistema. De cualquier manera, como criterio de identidad el anterior es vacuo, ya que el contenido de cada norma básica (y, consecuentemente, su propia identidad) no puede, ser establecido, en el contexto de la teoría de Kelsen, antes de circunscribir las normas que pertenecen al sistema jurídico. (…) Si se dan por correctas las objeciones precedentes, seria el caso de preguntarse cuáles son los obstáculos que Kelsen pretende superar integrando a su teoría la hipótesis de autorización abierta que hemos examinado. Es obvio que el concepto de validez que la Teoría pura parece formular en forma explícita, implica trivialmente que no son válidas aquellas normas que contradicen las condiciones para su creación prescriptas por normas de nivel superior. Por otra parte, esa supuesta definición kelseniana de ‘validez’ es incompatible con el reconocimiento de que la validez o invalidez de una norma dependa de la declaración en uno u otro sentido por un órgano competente” (Carlos Nino, El concepto..., cit., p. 14 e p. 35).
[18] As concepções de “justa composição da lide”, de Carnelutti, e de “atuação da vontade concreta do direito”, de Chiovenda, são ligadas a uma tomada de posição em face da teoria do ordenamento jurídico, ou melhor, à função da sentença diante do ordenamento jurídico. Para Chiovenda, a função da jurisdição é meramente declaratória; o juiz declara ou atua a vontade da lei. Carnelutti, ao contrário, entende que a sentença torna concreta a norma abstrata e genérica, isto é, faz particular a lei para os litigantes. Para Carnelutti, a sentença cria uma regra ou norma individual, particular para o caso concreto, que passa a integrar o ordenamento jurídico, enquanto, na teoria de Chiovenda, a sentença é externa (está fora) ao ordenamento jurídico, tendo a função de simplesmente declarar a lei, e não de completar o ordenamento jurídico. A primeira concepção é considerada adepta da teoria unitária,  e a segunda da teoria dualista do ordenamento jurídico, sendo que estas teorias também são chamadas de constitutiva (unitária) e declaratória (dualista).
[19] Dizia Calamandrei que “a lei abstrata se individualiza por obra do juiz” (Piero Calamandrei, Istituzioni di diritto processuale civile, Napoli: Morano, 1970, p. 156). Isto ocorreria após o término do processo, quando a sentença não pudesse mais ser discutida, ocasião em que não se admitiria mais nem falta de certeza nem conflito sobre a relação jurídica julgada. Eis a lição do mestre italiano: “Assim como a lei vale, enquanto está em vigor, não porque corresponda à justiça social, senão unicamente pela autoridade de que está revestida (dura lex sed lex), assim também a sentença, uma vez transitada em julgado, vale não porque seja justa, senão porque tem, para o caso concreto, a mesma força da lei (lex especialis). Em um certo ponto, já não é legalmente possível examinar se a sentença corresponde ou não à lei: a sentença é a lei, e a lei é a que o juiz proclama como tal. Mas com isto não se quer dizer que a passagem à coisa julgada crie o direito: a sentença (ou a coisa julgada material ou declaração de certeza), no sistema da legalidade, tem sempre caráter declarativo, não criativo do direito” (Piero Calamandrei, Estudios sobre el proceso civil. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1945, p. 158).
[20] Não é mais possível supor que as decisões judiciais são produzidas a partir de simples atos de subsunção. V. Hans-Georg Gadamer, Verdade e Método – Traços Fundamentais de uma Hermenêutica Filosófica (tradução de Flávio Paulo Meurer), 4. ed., Petrópolis, Vozes, 2002, v. 1, p. 490.
[21] Andrea Proto Pisani, Appunti sul giudicato civile e sui suoi limiti oggettivi, Rivista di diritto processuale, 1990, p. 390.
[22] Miguel Galvão Teles, Inconstitucionalidade pretérita, Nos dez anos da Constituição, Lisboa, Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 1987, p. 329. V. ainda Miguel Galvão Teles, Temporalidade jurídica e Constituição, 20 Anos da Constituição de 1976, Coimbra, Coimbra Editora, 2000, p. 226. e ss.
[23] Miguel Galvão Teles, Inconstitucionalidade pretérita, Nos dez anos da Constituição, cit., p. 329.
[24] Paulo Otero, Ensaio sobre o caso julgado inconstitucional, cit., p. 120.
[25] Paulo Otero, Ensaio sobre o caso julgado inconstitucional, cit., p. 89.
[26]Segundo Canotilho, “quando a Constituição [portuguesa] (art. 282.º, 3) estabelece a ressalva dos casos julgados isso significa a imperturbabilidade das sentenças proferidas com fundamento na lei inconstitucional. Deste modo, pode dizer-se que elas não são nulas nem reversíveis em conseqüência da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral. Mais: a declaração de inconstitucionalidade não impede sequer, por via de princípio, que as sentenças adquiram força de caso julgado. Daqui se pode concluir também que a declaração de inconstitucionalidade não tem efeito constitutivo da intangibilidade do caso julgado (...) Em sede do Estado de Direito, o princípio da intangibilidade do caso julgado é ele próprio um princípio densificador dos princípios da garantia da confiança e da segurança inerentes ao Estado de Direito” (José Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 1.004).
[27] Paulo Otero, Ensaio sobre o caso julgado inconstitucional, cit., p. 86.
[28] Paulo Otero, Ensaio sobre o caso julgado inconstitucional, cit., p. 86.
[29] Ronald Rotunda, Modern Constitucional Law – Cases and Notes, 6. ed., St. Paul, West Group, 2000, p. 9.
[30] Daniel Mitidiero, Processo Civil e Estado Constitucional, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2007, p. 25; Hermes Zaneti Júnior, Processo Constitucional – O Modelo Constitucional do Processo Civil Brasileiro, Rio de Janeiro, Lúmen Juris, 2007, pp. 11/12.
[31] V. João de Castro Mendes, Limites objectivos do Caso Julgado em Processo Civil. Lisboa: Ática, 1968. p. 176 e ss.
[32] “Storicamente la caratteristica del giudicato sostanziale è stata da sempre colta in queste due principi: a) il giudicato copre il dedotto e il deducibile; b) il giudicato prevale rispetto allo ius superveniens retroattivo (e, oggi, alla sopravvenuta dichiarazione di incostituzionalità della norma sulla cui base è stato giudicato” (Andrea Proto Pisani, Appunti sul giudicato civile e sui suoi limiti oggettivi, Rivista di diritto processuale, 1990, p. 389).
[33] Para explicar como funciona uma Constituição na qual o poder controla o poder, Montesquieu deve indicar os poderes; deve estabelecer quais e quantos são os poderes que, em uma Constituição voltada a garantir a liberdade do cidadão, são predispostos de modo a propiciar um mútuo controle. Neste momento, ele enuncia uma tese extremamente importante na história das doutrinas jurídicas; os poderes não são diversos nos diferentes Estados, mas são sempre e somente três. São eles: o Poder Legislativo, o Poder Executivo das coisas que dependem do direito das gentes e o Poder Executivo das coisas que dependem do direito civil. O poder “executivo das coisas que dependem do direito civil” também é chamado de “poder de julgar”; é neste momento, aliás, que a expressão “poder de julgar”, ou “poder judiciário”, incorpora-se ao vocabulário jurídico-político. O “poder de julgar” é exercido através de uma atividade puramente intelectual, e não produtiva de “direitos novos”. Esta atividade não é apenas limitada pela legislação, mas também pela atividade executiva que, objetivando a segurança pública, abarca igualmente a atividade de execução material das decisões que constituem o conteúdo do “poder de julgar”. Não é por razões diversas que Montesquieu acaba por afirmar que o “poder de julgar” é, “de qualquer modo, um poder nulo” (Cf. Giovanni Tarello, Storia della cultura giuridica moderna (assolutismo e codificazione del diritto). Bologna: Il Mulino, 1976, p. 287-291).
[34] Rui Medeiros, A decisão de inconstitucionalidade, cit., p. 551-552.
[35] V. Udo Steiner, Wirkung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts auf rechtmäßige und unanfechtbare Entscheidungen, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, Tübingen, Christian Starck, 1976, p. 628, p. 630 e p. 647.

[36] Cf. Luís Afonso Heck, O Tribunal Constitucional Federal e o desenvolvimento dos principíos constitucionais, Porto Alegre, Fabris, 1995, p. 295.

[37] BGH, Urteil vom 26. April 2006 - IV ZR 26/05 - OLG Bremen. No original: “nicht mehr anfechtbare Entscheidungen, die auf einer für nichtig erklärten Norm beruhen, unberührt bleiben, also in ihrer Existenz nicht mehr in Frage gestellt werden sollen. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz machte der Gesetzgeber nur für das Strafrecht; allein die Rechtskraft eines auf verfassungswidriger Grundlage ergangenen Strafurteils sollte durchbrochen werden können”.
[38] Friedrich Muller, O significado teórico de ‘constitucionalidade/ inconstitucionalidade’ e as dimensões temporais da declaração de inconstitucionalidade de leis no direito alemão (conferência). Rio de Janeiro: Procuradoria Geral do Município do Rio de Janeiro, 2002. www.rio.rj.gov.br/pgm/publicacoes/ConferenciaRio20020919.pdf
[39] Na Itália há norma similar a do § 79 da Lei do Tribunal Constitucional Alemão. O artigo 30 da Lei n. 87, de 11 de março de 1953, diz que, “quando in applicazione della norma dichiarata incostituzionale è stata pronunciata sentenza irrevocabile di condanna, ne cessano la esecuzione e tutti gli effetti penali”. Remo Caponi, em importante trabalho sobre a “eficácia da coisa julgada no tempo”, explica que esta norma permite a retroatividade da declaração de inconstitucionalidade sobre a coisa julgada penal e contém uma implícita confirmação da intangibilidade da coisa julgada civil (Remo Caponi, L’efficacia del giudicato civile nel tempo, Milano, Giuffrè, 1991, p. 370 e ss).
[40] V. Hanns Musielak, Kommentar ZPO, Beck, München, 2005, § 767, n. 28. 
[41] Art. 204, CRP: “(Apreciação de inconstitucionalidade) Nos feitos submetidos a julgamento não podem os tribunais aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela consignados”.
[42] Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, Coimbra, Coimbra editora, 2005, t. VI, p. 208 e ss.
[43] Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., t. VI, p. 227 e ss.
[44] Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., t. VI, p. 277. No mesmo sentido Rui Medeiros, A decisão de inconstitucionalidade, cit., p. 546 e ss.
[45] A declaração de inconstitucionalidade “não modifica nem revoga a decisão de qualquer tribunal transitada em julgado que a tenha aplicado, nem constitui fundamento da sua nulidade ou de recurso extraordinário de revisão” (Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., t. VI, p. 276).
[46] Mauro Cappelletti, Il controllo giudiziario di costituzionalità delle leggi nel diritto comparato, cit., p. 66 e ss.
[47] V. Robert Alexy, Teoria da argumentação jurídica, São Paulo, Landy, 2001.
[48] “Em uma sociedade política complexa e numerosa, os tribunais realizam uma função essencial. Nenhum sistema de direito – seja ele baseado no precedente judicial ou nas leis – pode ser tão perfeitamente moldado de forma a não deixar qualquer espaço para disputas. Quando surge uma disputa concernente ao sentido de uma norma particular, alguma provisão para a resolução dessa disputa é necessária. (...). Para agir confiantemente segundo normas, os homens devem não apenas ter a oportunidade de aprender quais são as normas, mas devem também ter assegurado que, em caso de uma disputa sobre o significado dessas normas, haverá algum método disponível para resolvê-las” (Lon Fuller, The morality of law. 2. ed. New Haven: Yale University Press, 1969, p. 56-57) “As disputas sobre se uma regra admitida foi ou não violada ocorrerão sempre e continuarão interminavelmente em qualquer sociedade, excepto nas mais pequenas, se não houver uma instância especialmente dotada de poder para determinar, de forma definitiva e com autoridade, o facto da violação” (Herbert Hart, O conceito de direito. 2. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, p. 103)
[49] A existência de decisões públicas, coercitivas e estáveis acerca da aplicação das normas comuns de cooperação social, como é o caso das normas jurídicas, é uma exigência racional de pessoas que querem estabelecer para si mesmas um grau máximo de liberdade igual. Como leciona John Rawls, desenvolvendo um argumento que ele atribui a Thomas Hobbes: “É razoável supor que mesmo numa sociedade bem ordenada, os poderes coercitivos do governo são até certo ponto necessários para a estabilidade da cooperação social. Pois, embora os homens saibam que partilham um senso comum de justiça e que cada um quer aderir às ordenações existentes, eles todavia podem não ter plena confiança uns nos outros. Podem suspeitar que alguns não estejam fazendo sua parte, e assim podem sentir-se tentados a não fazer a deles. A generalização dessa tendência pode eventualmente causar o colapso do esquema. A suspeita de que outros não estejam honrando seus deveres e obrigações aumenta com o fato de que, na ausência da interpretação autoritária e da imposição das regras, é particularmente fácil encontrar desculpas para infringi-las. Assim, mesmo em condições razoavelmente boas, é difícil imaginar, por exemplo, um sistema voluntário de imposto sobre a renda que funcione bem. Esse tipo de ordenação é instável. O papel de uma interpretação pública das leis legítima, apoiada em sanções coletivas, é precisamente o de superar essa instabilidade. Impondo um sistema público de penalidades, o governo afasta os motivos para se pensar que os outros não estão observando as regras” (John Rawls, Uma teoria da justiça. São Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 262-263).
[50] A Corte Européia de Direitos Humanos tem ressaltado a importância da coisa julgada no Estado Democrático de Direito. Ver Mario Chiavario, Diritto ad un processo equo, in Commentario alla Convenzione Europea per la tutela dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (a cura di Sergio Bartole, Benedetto Conforti e Guido Raimondi). Padova: Cedam, 2001, p. 170 e ss. Como não poderia deixar de ser, o Direito Comunitário Europeu também exige o respeito à coisa julgada. Como ensinam Paolo Biavati e Federico Carpi, “l’avere conferito ai giudici la giurisdizione su determinate materie comporta necessariamente l’attribuzione non solo dell’eficacia obbligatoria, ma anche della stabilità dei contenuti delle relative pronunce. (Paolo Biavati e Federico Carpi, Diritto Processuale Comunitario, 2.ª ed. Milano: Giuffrè, 2000, p. 240).
[51] Ver, adiante, item 3.5
[52] BVerfG 7, 194 (190)
[53] “matterielle Rechtskraft ist notwendige Folge des Rechts auf Rechtschutz durch die Gerichte. Sie findet ihre verfassungsgemäße Verankerung im Rechtsstaatsprinzip”. (Rosenberg-Schwab-Gottwald, Zivilproßrecht, 15.ª ed.. München: Verlag C.H. Beck, 1993, p. 915). É preciso deixar claro que o princípio do Estado de Direito, como qualquer princípio jurídico, tende à sua realização dentro daquilo que é faticamente possível, atuando como mandato de otimização (Robert Alexy, Teoria de los Derechos Fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 86). Assim, não é porque tal princípio deve proteger os direitos fundamentais do cidadão e, conseqüentemente, evitar decisões injustas, que se deve aceitar sua incompatibilidade com a tese da prevalência da coisa julgada material.
[54] Humberto Ávila, Sistema constitucional tributário, São Paulo, Saraiva, 2004, p. 294 e ss.
[55] No direito português, a doutrina converge para a tese de que a coisa julgada está fundada no princípio da segurança jurídica. Assim, Rui Medeiros, A decisão de inconstitucionalidade, cit., p. 548; Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., t. VI, p. 277; J.J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, Coimbra, Almedina, 2002, 6ª. ed., p. 256. J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Fundamentos da Constituição, Coimbra, Coimbra Editora, 1991, p 84.
[56] Judith Martins Costa, Almiro do Couto e Silva e a re-significação do princípio da segurança jurídica na relação entre o Estado e os cidadãos: a segurança como crédito de confiança. In Fundamentos do Estado de Direito; Estudos em homenagem ao professor Almiro do Couto e Silva (coord. Humberto Ávila), São Paulo, Malheiros, 2005, p. 120 e ss; Sylvia Calmes, Du Principe de Protection de la Confiance Legitime en Droits Allemand, Communautaire et Français, Paris, Dalloz, 2001.
[57] Ingo Sarlet, A eficácia dos direitos fundamentais, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2006, p. 435.
[58] “É a garantia da coisa julgada que ampara, relativamente às decisões judiciais, a segurança das partes (que não querem ver excluídos seus direitos já confirmados), da sociedade (que não tolera a falta contínua de coordenação entre os cidadãos) e do próprio Poder Judiciário (que não pode infinitamente voltar a decidir a respeito de questões sobre as quais já tenha se pronunciado)” (ÁVILA, Humberto Ávila, Teoria da Igualdade Tributária, São Paulo, Malheiros, 2008, p. 124).
[59] Luís Roberto Barroso, O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, São Paulo, Saraiva, 2006, p. 193.
[60] Afirma-se que a necessidade de fundamentação das decisões permite o controle da atividade do juiz, evitando o arbítrio jurisdicional. Em outras palavras: sustenta-se que a fundamentação é importante para que se conheça a “razão de ser” da decisão. Por isso ela é exigida pela própria Constituição Federal (art. 93, IX, da CF).
[61] Se, por um lado, as ações de controle abstrato são seguramente processos objetivos, por outro se pode afirmar que existe um processo de objetivação do controle concreto da constitucionalidade no âmbito do Supremo Tribunal Federal. É por isso que o Ministro Celso de Mello, no que foi acompanhado por seus pares, fez a seguinte ponderação no julgamento da Reclamação n. 2.986, verbis: “Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, em recentes julgamentos, vem dando mostras de que o papel do recurso extraordinário na jurisdição constitucional está em processo de redefinição, de modo a conferir maior efetividade às decisões. Recordo a discussão que se travou na Medida Cautelar no RE 376.852, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes (Plenário, por maioria, DJ de 27.03.2003). Naquela ocasião, asseverou Sua Excelência o caráter objetivo que a evolução legislativa vem emprestando ao recurso extraordinário, como medida racionalizadora de efetiva prestação jurisdicional” (STF, Informativo n. 379, de 7 a 11 de março de 2005). Por sua vez, também são dignas de nota as palavras do eminente Ministro Gilmar Mendes no RE 376.852/SC: “Esse novo modelo legal traduz, sem dúvida, um avanço na concepção vetusta que caracteriza o recurso extraordinário entre nós. Esse instrumento deixa de ter caráter marcadamente subjetivo ou de defesa de interesse das partes, para assumir, de forma decisiva, a função de defesa da ordem constitucional objetiva. Trata-se de orientação que os modernos sistemas de Corte Constitucional vêm conferindo ao recurso de amparo e ao recurso constitucional (Verfassungsbeschwerde). Nesse sentido, destaca-se a observação de Häberle segundo a qual ‘a função da Constituição na proteção dos direitos individuais (subjectivos) é apenas uma faceta do recurso de amparo’, dotado de uma ‘dupla função’, subjetiva e objetiva, ‘consistindo esta última em assegurar o Direito Constitucional objetivo’ (Peter Häberle, O recurso de amparo no sistema germânico, Sub Judice 20/21, 2001, p. 33 (49)). Essa orientação há muito mostra-se dominante também no direito americano” (STF, RE 376.852, rel. Min. Gilmar Mendes, DJU 24.10.2003, p. 65). Perante o Pleno do Supremo Tribunal Federal, são praticamente idênticos os procedimentos para a declaração de inconstitucionalidade nos modelos concreto e abstrato. A partir da noção de processo de caráter objetivo – que abrange ambos os modelos – não existe qualquer razão plausível para se atribuir efeito vinculante a um modelo e não ao outro. É nesse sentido a posição do Supremo Tribunal Federal, como recentemente lembrou, em sede doutrinária, o Ministro Gilmar Mendes: “De qualquer sorte, a natureza idêntica do controle de constitucionalidade, quanto às suas finalidades e aos procedimentos comuns dominantes para os modelos difuso e concentrado, não mais parece legitimar a distinção quanto aos efeitos das decisões proferidas no controle direto e no controle incidental” (Gilmar Ferreira Mendes, O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clássico de mutação constitucional, Revista de Informação Legislativa, n. 162, abr./jun. 2004, p. 164). V. Gilmar Ferreira Mendes, A eficácia das decisões de inconstitucionalidade – 15 anos de experiência, Quinze anos de Constituição (org. por José Adércio Leite), Belo Horizonte, Del Rey, 2004, p. 203-208; Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero, Repercussão geral no recurso extraordinário, São Paulo, Ed. RT, 2007, p. 39 e ss.
[62] João de Castro Mendes, Caso julgado, poder judicial e Constituição, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 1985, v. XXVI, p. 48.
[63] João de Castro Mendes, Caso julgado, poder judicial e Constituição, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 1985, v. XXVI, p. 48.
[64] Humberto Theodoro Júnior e Juliana Cordeiro de Faria parecem não ter compreendido o que se pretende demonstrar quando se fala que a lei não se confunde com a decisão. Contestando posição que já adotei (O princípio da segurança dos atos jurisdicionais, Revista de direito processual civil, v. 31, p. 147), assim escrevem: “É estranhável, ab initio, atribuir-se à lei menor relevância que à sentença, quando o que se tem a coibir é a inconstitucionalidade. Esta pode invalidar uma ‘simples lei’ mas nada pode contra a sentença passada em julgado. Não parece razoável esta estranha hierarquia de inconstitucionalidades” (Humberto Theodoro Júnior e Juliana Cordeiro de Faria, A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para o seu controle, in Coisa julgada inconstitucional, Rio de Janeiro, América Jurídica, 2002, p. 209). Ora, não se está  atribuindo à lei menor relevância que à sentença. Apenas se está demonstrando que atribuir efeitos a uma sentença fundada em lei inconstitucional não é o mesmo do que admitir efeitos a uma lei declarada inconstitucional. É bom lembrar que a teoria da nulidade tem sido relativizada, de modo a se ressalvar os atos pretéritos à decisão de inconstitucionalidade. Portanto, somente uma aplicação muito rigorosa e completamente inadequada da teoria da nulidade poderia explicar a desconstituição da coisa julgada como conseqüência direta e inarredável da declaração de inconstitucionalidade. Theodoro Júnior e Juliana não percebem que a sentença que aplica lei posteriormente declarada inconstitucional é, em si, uma decisão ou um juízo constitucional. A declaração de inconstitucionalidade da lei não gera a inconstitucionalidade da sentença que na lei se fundou. Não há, portanto, qualquer “hierarquia de inconstitucionalidades”, mas sim a necessária ressalva da coisa julgada diante da declaração de inconstitucionalidade. Ao invés de se adotar a polêmica lição do jurista português Paulo Otero, basta dar maior atenção ao texto da própria Constituição da República portuguesa (art. 282, 3) para se perceber a possibilidade de se ressalvar a coisa julgada diante da decisão de inconstitucionalidade, ou melhor, para se detectar a diferença entre lei declarada inconstitucional e sentença, transitada em julgado, fundada em lei posteriormente declarada inconstitucional. É oportuno reafirmar que o defeito da tese de Paulo Otero está em ver a decisão que aplica lei posteriormente declarada inconstitucional como uma decisão que viola de forma flagrante uma norma inconstitucional, o que, inclusive, constitui contradição com o seu argumento de que o juiz não pode mais ser visto como mero aplicador da lei. Ora, é exatamente porque o juiz não é mais um executor das leis, mas deve decidir interpretando a lei de acordo com a Constituição, que a sua decisão constitui um juízo constitucional, mesmo quando aplica lei mais tarde declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal. Afirmam Theodoro Júnior e Juliana, ainda, que não se compreende “como possa a injustiça da sentença afastar a coisa julgada, fundada em simples ilegalidade na hipótese da ação rescisória, e tenha que ser tida como irrelevante quando o contraste se trave entre o ato decisório e a Constituição” (Humberto Theodoro Júnior e Juliana Cordeiro de Faria, A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para o seu controle, in Coisa julgada inconstitucional, cit., p. 209). É preciso esclarecer, em relação a este ponto, que a decisão que aplica lei posteriormente declarada inconstitucional não contrasta com a Constituição. Fosse assim, toda e qualquer decisão tomada por juiz ou tribunal em controle difuso da constitucionalidade inevitavelmente poderia, um dia, contrastar com a Constituição, deixando sem qualquer explicação o trabalho da jurisdição e a expectativa de confiança legítima gerada aos vencedores das demandas encerradas. A simples ilegalidade, de que falam os autores, é a violação literal de lei. Ora, a decisão que viola frontalmente a Constituição ou que aplica lei já declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal obviamente não é irrelevante, podendo igualmente ser rescindida com base no art. 485, V, do Código de Processo Civil. Sustenta-se, aqui, a não- assimilação destas decisões por decisão que aplicou - em época em que se controvertia sobre a questão constitucional - lei posteriormente declarada inconstitucional. Theodoro Júnior e Juliana, assim como outros que pregam a relativização da coisa julgada, simplesmente ignoram o efeito desta tese sobre o sistema de controle difuso da constitucionalidade. A lógica da argumentação dos teóricos da relativização da coisa julgada, ao invés de tutelar a plenitude da Constituição, faz apenas com que a voz do Supremo Tribunal Federal tenha o efeito perverso de destruir as decisões judiciais, desvalorizando os juízes e os tribunais e tornando o processo civil um objeto ainda mais inexplicável ao cidadão.
[65] V. Regina Maria Macedo Nery Ferrari, Efeitos da declaração de inconstitucionalidade, São Paulo, Ed. RT, 2004, p. 331 e ss; Teori Albino Zavascki, Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional, São Paulo, Ed. RT, 2001, p. 50 e ss.
[66] Rui Medeiros, A decisão de inconstitucionalidade, cit., p. 547-548.
[67] Rui Medeiros, A decisão de inconstitucionalidade, cit., p. 548. De acordo com Jorge Miranda, o fundamento último da regra que ressalva a coisa julgada diante da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral “decorre de um princípio material – a exigência de segurança jurídica. A estabilidade do direito tornado certo pela sentença insuscetível de recurso ordinário é, igualmente, a dos direitos e interesses que declara” (Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., t. VI, p. 277).

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