Sobre as chamadas "ondas renovatórias de Mauro Cappelletti e Bryant Garth

A posição dos direitos humanos na busca do acesso à justiça

Carolina Lobato Goes de Araújo[1]

Como afirma Bobbio (2004, p.24), “o problema fundamental em relação aos direitos do homem, hoje, não é tanto o de justificá-los, mas o de protegê-los. Trata-se de um problema não filosófico, mas político”.

Nessa perspectiva de proteção e efetivação dos direitos, Mauro Cappelletti organizou um profundo estudo sobre as diversas tentativas feitas em vários países de se atribuir à população o acesso à justiça. (CAPPELLETTI; GARTH, 2002) Concomitantemente, Cappelletti observou o movimento de aprimoramento do acesso à justiça, que denominou de “ondas renovatórias”.

São três as ondas renovatórias. A primeira retrata a assistência judiciária gratuita, especialmente voltada aos pobres. A segunda enfatiza a representação dos interesses difusos. A terceira prioriza uma reforma interna do processo, na busca da efetividade da tutela jurisdicional.

Considerando que o próprio conceito de acesso à Justiça já é um desafio aos juristas e aplicadores do Direito, haja vista a dificuldade de sua delimitação, extensão e efeitos, pode-se elencar como característica essencial a existência de uma estrutura jurídica estatal voltada à solução dos problemas apresentados pelos indivíduos. (CAPPELLETTI; GARTH, 2002, p.8)

A primeira onda de acesso à justiça, iniciada em 1965, volta-se para a prestação da assistência jurídica aos pobres. Fatores como elevado valor das custas processuais, falta de representação de um advogado e, até mesmo, falta de informação sobre o que é direito da pessoa impedem o acesso dos menos abastados à máquina judiciária. Além do mais, é notório que quanto mais capacitado e competente o advogado, mais cara é a contraprestação por seus serviços. A desvantagem dos pobres no acesso à justiça é, portanto, inquestionável.

Nessa perspectiva, noticia Cappelletti a existência de três importantes modelos jurídicos voltados à assistência aos indivíduos de baixa renda.

O primeiro é pelo mestre chamado de “sistema judicare”. A seu ver, é a maior de todas as reformas voltadas à assistência gratuita. Instaurado na Áustria, Inglaterra, Holanda, França e Alemanha Ocidental (CAPPELLETTI; GARTH, 2002, p.35), este sistema consiste na contratação pelo Estado de advogados particulares para prestar assistência jurídica aos pobres. O objetivo desse sistema é conceder a mesma qualidade jurídica para o litigante pobre e para aquele que poderia pagar um procurador particular. A crítica que se faz a esse método é que a assistência não é extensiva a todos os tribunais especiais, principalmente no tocante à postulação dos “novos direitos".[2] A despeito de tal limitação, o “sistema judicare” tem atingido um número considerável de indivíduos de baixa renda ao longo dos anos.

Outra crítica dirigida ao sistema é que ele se volta para a defesa eminentemente individual do assistido, desconsiderando a importância do enfoque de classe na conquista de mais direitos. Além disso, não há a preocupação com a formação de uma consciência dos direitos cabíveis às pessoas, que ficam prejudicadas por sequer saber identificá-los.

O segundo modelo identificado por Cappelletti, ainda na primeira onda de assistência judiciária aos pobres, refere-se ao “advogado remunerado pelos cofres públicos”. (CAPPELLETTI; GARTH, 2002, p.39-43) Por esse sistema, escritórios localizados dentro da comunidade ou próximo dela encarregam-se de prestar-lhes a assistência judiciária, transcendendo o sistema anterior (judicare), uma vez que o objetivo maior a ser atingido é atribuir um enfoque de classe às demandas, de modo que se forme uma conscientização na comunidade a respeito de seus direitos. No mesmo sentido, a atuação dos advogados volta-se a ampliar o rol dos direitos da comunidade enquanto classe, por meio de casos-teste, lobby e tentativas de reformas legislativas.

A desvantagem desse sistema é que o atendimento individual pode se ver preterido em relação aos casos-teste de maior repercussão, além do que corre-se o risco de o advogado subestimar o potencial dos pobres ao assumir integralmente a tentativa de solução de seus problemas, conferindo-lhes um tratamento paternalista, ao invés de instigar-lhes a busca de seus direitos. Acresça-se, ainda, a este fator um ainda mais grave, que é a incongruência entre o fato de os escritórios de vizinhança serem financiados pelo governo ao mesmo tempo em que combatem várias das políticas estatais.

Outros países optam pela combinação dos dois modelos anteriores, como a Suécia e a Província Canadense de Quebeque, o que muito contribui para o aprimoramento contínuo dos sistemas de acesso à justiça. (CAPPELLETTI; GARTH, 2002, p.43-47)

A segunda onda renovatória é de peculiar importância, pois tem como foco principal a questão da representação dos interesses difusos e de grupos, justamente porque a primeira onda é exclusivamente voltada para a assistência aos pobres.

O cunho eminentemente individualista do processo, traduzido nas chamadas “demandas-átomo”[3], limitava muito a representatividade dos interesses de um grupo mais amplo, por falta de instrumentos jurídicos adequados. Foi preciso, então, que se criassem mecanismos de viabilização dos direitos difusos, de forma que o processo acompanhasse uma tendência de coletivização da tutela, a partir de demandas-moleculares, ou seja, que envolvem uma gama maior de sujeitos tutelados numa mesma ação.

As dificuldades enfrentadas com o advento da segunda onda renovatória refletem o despreparo tanto do Estado quanto do Ministério Público em lidar com a nova questão dos direitos difusos. Se, de um lado, o Estado era desprovido de uma legislação voltada para a proteção dos interesses coletivo e difuso, de outro, o Ministério Público não se encontrava suficientemente preparado para lidar com o caráter ampliativo de tais conflitos.

A terceira onda de acesso à justiça relaciona-se à reforma interna do processo, que percorre, nas palavras de Cappelletti, “do acesso à representação em juízo a uma concepção mais ampla de acesso à justiça”. (CAPPELLETTI; GARTH, 2002, p.67)

Um dos enfoques principais desta terceira onda está em conceder representação a todos os tipos de direitos, sejam eles individuais, coletivos, difusos, privados, públicos ou de tutelas de urgência, preenchendo os chamados “vazios de tutela”.

Nas palavras de Mauro Cappelletti (CAPPELLETTI; GARTH, 2002, p.67), esse enfoque:

[...] encoraja a exploração de uma ampla variedade de reformas, incluindo alterações nas formas de procedimento, mudanças na estrutura dos tribunais ou a criação de novos tribunais, o uso de pessoas leigas ou paraprofissionais, tanto como juízes quanto como defensores, modificações no direito substantivo destinadas a evitar litígios ou facilitar sua solução e a utilização de mecanismos privados ou informais de solução dos litígios. Esse enfoque, em suma, não receia inovações radicais e compreensivas, que vão muito além da esfera de representação judicial.

De crucial e decisiva importância mostra-se igualmente a superação da barreira da visão conservadora do processo civil, arraigada em suas origens da tutela individual.

Cândido Dinamarco (2005, p.841) explica que a reforma do Código de Processo Civil brasileiro:

[...] com a tônica na deformalização dos atos processuais e agilização do procedimento, antecipação de tutela, aprimoramento das decisões e zelo pela efetividade dos julgados, é uma revisitação dos institutos processuais visivelmente sugerida pela terceira das ondas renovatórias do direito processual (aprimoramento interno do sistema).

Marcada esta mesma onda pela busca do aprimoramento do mecanismo processual, os processos civil e do trabalho não poderiam seguir tendência outra senão a de coletivização das demandas, por meio, dentre outros fatores, da ação civil pública, da ação coletiva e da ação popular, nas quais os direitos metaindividuais realizam-se de forma mais intensa.

Nesse sentido, o trinômio adequação-tempestividade-efetividade, de Kazuo Watanabe, revela o pragmatismo com que devem ser tratados os direitos metaindividuais: o surgimento dos novos interesses transindividuais deve vir acompanhado de mecanismos processuais adequados, que lhes possibilitem a real concretização no menor tempo possível e da maneira menos dispendiosa e sacrificante para ambas as partes.

A tentativa de melhorar qualitativamente a prestação jurisdicional avança para ganhar uma perspectiva de funcionalidade. Põe-se em voga o conceito de efetividade, como a aptidão de um instrumento para produzir os fins a que se propõe.[4]

Sobre o direito moderno, Dinamarco (2005, p.798-799) discorre que este:

[...] não se satisfaz com a garantia da ação como tal e por isso é que procura extrair da formal garantia desta algo de substancial e profundo. O que importa não é oferecer ingresso em juízo, ou mesmo julgamentos de mérito. Indispensável é que, além de reduzir os resíduos de conflitos não-jurisdicionalizáveis, possa o sistema processual oferecer aos litigantes resultados justos e efetivos, capazes de reverter situações injustas desfavoráveis, ou de estabilizar situações justas. Tal é a idéia da efetividade da tutela jurisdicional, coincidente com a da plenitude do acesso à justiça e a do processo civil de resultados.

A terceira onda renovatória é uma resposta aos clamores da sociedade por um processo vanguardista focado em quatro objetivos principais: simplificação dos procedimentos; redução dos custos advindos da demora da tramitação da ação; aprimoramento da qualidade do provimento jurisdicional; e efetividade da tutela. (DINAMARCO, 2005, p.798-799)

Diversas minirreformas processuais foram e continuam sendo implementadas, principalmente pela escola instrumentalista do direito processual, numa permanente modernização e coletivização do acesso à justiça, ideais impulsionadas graças à terceira onda renovatória.

Há quem sustente a existência de uma quarta onda renovatória: a formação acadêmica, ressaltando o papel dos núcleos de prática jurídica. (PADILHA GERA, 2004, p.67-71)

A quarta onda investe esforços na educação e na formação humanista do profissional da área do Direito. Prima pela conscientização dos jovens estudantes sobre a realidade e os problemas sociais, preparando-os de forma a se tornarem profissionais atentos e sensíveis a toda a estrutura econômico-político-social que os rodeia.

Juristas, aplicadores do direito e advogados devem aguçar suas visões críticas sobre os contornos do sistema, propondo soluções e mudanças para o seu constante aprimoramento, especialmente porque são pontes de acesso à lei e à justiça.

Também a prestação graciosa da assistência jurídica pelos alunos das faculdades aos clientes, proporcionando o contato direto com o público mais carente, faz com que aqueles vivenciem, mesmo que tangencialmente, as principais dificuldades enfrentadas no acesso à justiça pelos menos favorecidos socialmente e incorporem o espírito de socialidade tão propagado nos últimos tempos.

As ondas renovatórias no acesso à justiça não dispensam a mudança de mentalidade dos operadores do direito nem a pragmática alteração legislativa para intensificar o movimento processual que então se opera.

É preciso coragem para romper com as posturas conservadoras, essencialmente porque grande parte das mudanças encontra-se nas mãos dos que aplicam o direito, sendo estes quem dão à lei a interpretação reacionária ou visionária da questão.

Para a exata compreensão da observação feita, conclui-se com o retrato da questão traçado por Márcio Túlio Viana (2000, p.181-182) de que:

Toda lei tem uma parte visível, acabada, expressa por suas palavras. Mas tem uma parte inacabada, em potência, que ainda está por ser escrita. É que, na verdade, a norma jurídica se faz em vários momentos. Há o momento do legislador, que a formula, mas há também o momento do aplicador, que a (re) interpreta. E como o seu aplicador não é apenas o juiz, mas também os seus destinatários, também eles participam, de certo modo, de sua construção.

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[1] Mestre em Direito do Trabalho pela Faculdade Mineira de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais – PUC/MG e analista judiciária do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª região (MG).

[2] Expressão utilizada por Mauro Cappelletti para retratar os direitos de terceira dimensão, quais sejam, os direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.

[3] Expressão de Kazuo Watanabe.

[4] Conceito de José Carlos Moreira Barbosa.